أقول القائل صاحب الجواهر و هذا التعبير من المصنف (قدّس سرّه) خلاف الإنصاف إذ هذا الاستدلال ليس مثل السّابق عليه في الضعف بل يمكن أن يدّعى صحّته لمنع تجرّد التمليك عن الزمان كيف و لو كان المنشأ مجرد التمليك لم يكن وجه لحمله على الحال إذ هو أعمّ من ذلك كما هو المفروض و كونه مأخوذا فيه على وجه الداعي إن أريد به كونه مقصودا لهما لكنه لا على وجه التقويم فهو كذلك و لكن يكفي هذا المقدار لصاحب الجواهر و إن أريد به عدم كونه مقصودا من الإنشاء فهو ممنوع و بالجملة الّذي يظهر من العرف كون المقصود التمليك في الحال أ لا ترى أنّهم قد يقيّدونه بزمان مستقبل كما في الوصيّة فيكشف هذا عن أنّ صورة الإطلاق يكون المقصود منه الحال و لذا لو أمضاه الشارع و لكن جعل له شرطا متأخّرا يكون هذا تقييدا منه و لكن لمّا كان أخذ الحال لا على وجه التقويم لا يلزم منه محذور مخالفة ما وقع لما قصد بمعنى أنّ مثل هذه المخالفة لا بأس به و إذا كان كذلك فلا بدّ أن يكون المنشأ حاصلا في الحال ما لم يدلّ دليل على خلافه ثمّ أقول إنّ الاستدلال بعموم أدلّة حلّ البيع و التجارة عن تراض لا يتمّ إلّا بهذا البيان كما لا يخفى و من ذلك يظهر أنّ الأولى الإيراد عليه بأنّه لا يكون دليلا آخر في مقابل العمومات فتدبّر‌

قوله بالنبوي المشهور إلخ

أقول هذا لو تمّ مختصّ بغير الخيار المختصّ بالمشتري كما هو واضح إذ الضمان فيه على البائع بمقتضى الأخبار الآتية‌

قوله و قد ظهر بما ذكرنا إلخ

و استدلّ للمشهور بوجوه أخر ضعيفة أيضا منها مفهوم ما دلّ على أنّ التلف قبل القبض من مال البائع فإنّ مقتضاه أنّ التلف بعد القبض من مال المشتري و إن كان في زمان الخيار فيكون المبيع له و منها إطلاق كثير من النّصوص الدالّة على جواز بيع المتاع قبل القبض مطلقا كما في بعضها أو من البائع كما في آخر و أنّ الرّبح للمشتري البائع ثانيا و في بعضها صرّح بعدم قبض الثمن و المثمن فإنّ مقتضى إطلاقها عدم الفرق بين ثبوت خيار و عدمه و لو لا كون المبيع له لما جاز بيعه و منها غير ذلك ممّا هو ضعيف في الغاية‌

قوله و يصير المبيع للمشتري

أقول لو استدلّ بهذه الفقرة لمذهب الشيخ مع قطع النظر عن حكم الضمان كان وجها أيضا و كذا قوله فهو من مال البائع على ما هو الظاهر من عود الضّمير إلى المبيع يعني حيث إنّ المبيع للبائع فيكون الهلاك عليه ثمّ إنّه قد يستدل على هذا القول أيضا برواية السّكوني في رجل اشترى ثوبا بشرط إلى نصف النّهار فعرض له ربح فأراد بيعه قال ليشهد أنّه قد رضيه و استوجبه ثم ليبعه إن شاء و برواية الشحام عن رجل ابتاع ثوبا من أهل السوق لأهله و أخذه بشرط فيعطى به ربحا قال إن رغب في الرّبح فليوجب على نفسه الثوب و لا يجعل في نفسه إن ردّ عليه أن يردّه على صاحبه تقريب الاستدلال بهما أنّه لو كان مالكا في زمان الخيار لم يحتجّ بيعه إلى إسقاط الخيار قبله و يمكن أن يستدلّ أيضا بصحيحة الحلبي في رجل اشترى شاة فأمسكها ثلاثة أيّام ثم ردّها قال (ع) إن كان في تلك الثلاثة أيّام شرب لبنها ردّ معها ثلاثة أمداد و إن لم يكن لها لبن فليس عليه شي‌ء وجه الاستدلال أنّه لو كان مالكا لم يكن وجه لردّ ثلاثة أمداد لأنّ النماء للمالك‌

قوله و على أيّ حال إلخ

أقول يمكن أن يكون تحقيقا للمطلب و يمكن أن يكون جوابا آخر عن الأخبار و حاصله أنّ الأمر في هذه الأخبار و إن كان دائرا بين حملها على مذهب الشيخ بجعلها مخصّصة لأدلّة المشهور و بين حملها على ما يوافق المشهور بجعلها مخصّصة لقاعدة التلازم بين الملكية و الضمان و حيث لا ترجيح بين التخصيص فاللازم إلى الأصل و هو يقتضي مذهب الشيخ لأنّ الأصل عدم حصول الملكيّة بمجرّد العقد إلّا أنّ التكافؤ ممنوع بل الترجيح مع الثّاني أعني جعلها مخصّصة لقاعدة التلازم بعد حملها على مذهب المشهور‌

قوله فإنّ الظاهر عدم إلخ

أقول قد عرفت سابقا أنّ المقتضي للخيار نفس العيب لا ظهوره و حينئذ فلا بدّ من الالتزام بعدم جواز التصرّف قبل الظهور أيضا بمعنى عدم النفوذ نعم المنع التكليفي فرع العلم‌

قوله و كلاهما غير لائق بالالتزام

أقول لا بأس بالتزام منع التصرّف كما عرفت‌

[و من أحكام الخيار كون المبيع في ضمان من ليس له الخيار]

قوله و من أحكام الخيار إلخ

أقول قد اشتهر في ألْسنة جماعة من متأخّري المتأخّرين أنّ من القواعد أنّ التلف في زمن الخيار ممّن لا خيار له و هذه القاعدة لا مدرك لها إلّا الأخبار المتقدمة في المسألة السّابقة فلا بدّ من الاقتصار على ما يستفاد منها فنقول لا ينبغي الإشكال في أنّ هذا الحكم مختصّ بالبيع فلا يجري في الصّلح و الإجارة و نحوهما لاختصاص الأخبار به و عدم ما يوجب التعدّي و الظاهر أنّه لا خلاف في عدم التعدّي أيضا و كذا لا إشكال في عدم جريانه في الخيار المشترك بين المتعاقدين لظهور الإجماع على الاختصاص بالمختصّ بأحدهما و إن كانت الأخبار مطلقة كما ترى هذا و كذا لا ينبغي الإشكال في قصر الحكم على كون الخيار لخصوص أحد المتعاقدين فلو كان لأجنبي من جانب أحدهما لا يجري الحكم لانصراف الأخبار عنه و الظاهر عدم الخلاف فيه بينهم أيضا إلّا ما يحكى عن تعليق الإرشاد من أنّ الخيار للأجنبيّ من طرف المشتري فهو كما لو كان له في كون التلف في زمانه على البائع و هو كما ترى إذ الحكم على خلاف القاعدة و الدليل قاصر الشمول و المناط غير منقّح بحيث يشمل هذه الصّورة و لذا مال في الجواهر إلى عدم جريان حتى لو كان الخيار للمشتري و لأجنبي من جانبه أيضا لأنّ القدر المتيقّن اختصاصه بما إذا كان مختصّا بالمشتري لكن التحقيق خلافه لشمول الأخبار لهذه الصّورة بل و لما إذا كان الخيار للمشتري و لأجنبيّ من جانب البائع فإنّ مثل هذه الشركة ينعقد الإجماع على عدم جريان الحكم فيه و الأخبار شاملة ثمّ لْيعلم أنّ هذا الحكم على مذهب القائل بتوقّف الملكية على انقضاء الخيار على القاعدة لأنّ المفروض بقاء العوضين على ملك مالكهما الأوّل فيكون التلف عليهما و كذا على قول المشهور من حين حصول الملكية من حين العقد على القاعدة في بعض الصّور كما إذا تلف المبيع في يد المشتري مع اختصاص الخيار بالبائع أو تلف الثمن في يد البائع مع اختصاصه بالمشتري بناء على جريان القاعدة في الثمن أيضا و يمكن أن يقال إنّ الأخبار ليست شاملة للصورتين المذكورتين فيكون المدرك فيهما غير‌