فيه فيرجع حينئذ إلى مهر المثل أو المتعة و ثانيا لا نسلّم اختصاص مفسديّة الشرط الفاسد بعقود المعاوضات فإنّ الصّلح بلا عوض و الهبة غير المعوّضة لو ذكر فيهما شرط فاسد كان موجبا لبطلانهما على القول بكون الشرط الفاسد مفسدا فالأولى أن يتمسك بعدم بطلان العقد بالأخبار المذكورة مضافا إلى الإجماع مع أنّ في بعض الموارد يكون الحكم خلافيّا كما في مسألة اشتراط الخيار في النكاح فإنّه شرط فاسد بلا إشكال لعدم جريان خيار الشرط فيه و مع ذلك ففي فساد النّكاح به خلاف بل المشهور على فساده و إنّما حكي القول باختصاص البطلان بالشرط عن ابن إدريس نعم تردّد المحقق فيه في الشرائع و ما ذكره في الجواهر من أنّ هذا الشرط مناف لمقتضى العقد و يوجب عدم تحقق حقيقة النكاح و لهذا يكون مفسدا كما ترى إذ من المعلوم عدم منافاته للعقد بهذا الوجه و كذا عن المعروف فساد العقد أيضا إذا اشترط عدم المهر أصلا بل الحكم بصحته مع فساد الشرط في هذه المسألة محكي عن الشيخ فقط قال في الشرائع فلو تزوّجها و لم يذكر مهرا أو شرط أن لا مهر صحّ العقد و في الجواهر في شرحه قطعا مع إرادة نفي المهر المسمّى في العقد أمّا لو أرادت نفيه حال العقد و ما بعده و لو بعد الدخول فلا خلاف و لا إشكال في فساد الشرط بل المعروف فساد العقد أيضا و لعلّه لصحيح الحلبي سألت أبا عبد اللّٰه (عليه السلام) عن المرأة تهب نفسها للرّجل ينكحها بغير مهر فقال (ع) إنّما كان هذا للنّبي (صلى اللّه عليه و آله و سلم) فأمّا لغيره فلا يصلح إلى آخره ثم ذكر صحيح زرارة و مرسلتي عبد اللّٰه بن سنان و ابن المغيرة قلت لا دلالة في هذه الأخبار على فساد العقد للشرط المذكور و إنّما مضمونها عدم جواز هبة المرأة نفسها للرّجل و أنّ ذلك مختصّ بالنّبي (ص) فلعلّ الوجه في حكم المعروف بفساد العقد كونه بمقتضى القاعدة عندهم و بالجملة الظاهر عدم الفرق بين النّكاح و غيره في كون الشرط الفاسد مفسدا له و عدمه و إن كان جملة من الأخبار تدلّ على عدم فساده لكن يمكن جعلها دليلا على كلي المسألة ثمّ إنّ الظاهر بناء على خروج النكاح من القاعدة اختصاصه بالدائم و أمّا المنقطع فهي داخلة تحت القاعدة فحكم الشرط الفاسد فيه حكمه في سائر العقود و يظهر من بعض الأخبار عدم فساده باشتراط التوارث مع فساده كصحيح سعيد بن يسار عن أبي عبد اللّٰه (ع) قال سألته عن الرّجل يتزوّج المرأة متعة و لم يشترط الميراث قال (عليه السلام) ليس بينهما ميراث اشترطا أو لم يشترطا و هذا الخبر أيضا ينبغي أن يذكر في عداد الأخبار الخاصة المستدلّ بها على عدم الإفساد في مطلق الشرط الفاسد و الغرض من هذا التطويل أنّ ما يظهر منهم من كون النكاح الدائم خارجا عن محلّ النزاع في المسألة و أنّ عدم الإفساد فيه معلوم إمّا من جهة القاعدة أو من جهة الأخبار أو من جهة الإجماع لا وجه له إذ الإجماع دليل لبّي و ليس إلّا في خصوص بعض المسائل كمسألة اشتراط ترك التزويج أو التسري و الأخبار أيضا كذلك و القاعدة قد عرفت ما فيها إذ عدم كونه معاوضة على حدّ سائر المعاوضات لا يقتضي ذلك حسب ما عرفت و تمام الكلام موكول إلى محلّ آخر و هذا ما اقتضاه بادئ النظر على سبيل الاستعجال مع عدم القدرة على التتبع من جهة اختلال الحال عافانا اللّٰه و عفا عنّا بالنّبي (ص) و الأوّل‌

قوله و الإمضاء مجانا كما عرفت

أقول لا يلزم من البيان المذكور كون الإمضاء مجّانا و لا حاجة إليه أيضا إذ لو قلنا بالأرش أيضا كما قلنا يتمّ الوجه المذكور إذ البطلان فرع المقابلة بالعوض في عالم الإنشاء و مع عدمه لا يلزم البطلان و إن كان مقابلا به في عالم اللّب الّذي لازمه أخذ الأرش‌

قوله و ثانيا منع جهالة إلخ

أقول الأولى أن يقال و ثانيا نمنع الجهالة كليّة بل قد يكون ما يقابله من العوض معلوما حين العقد للمتعاقدين و حينئذ لا يتوجّه الحكم بالبطلان من الجهة المذكورة فهذا الوجه أخصّ من المدّعى و أمّا ما ذكره المصنف من أنّ التفاوت بين الواجد للشرط و الفاقد مضبوطا كوصف الصّحة فلا وجه له إذ المدار في العلم المعتبر في العوضين حال العقد على علم المتعاملين سواء كان في العرف مضبوطا أو لا كما لا يخفى ثمّ إنّ أخذ الأرش في وصف الصّحة ليس لأجل مضبوطية التفاوت عند العرف فلا وجه للتفريع الذي ذكره بقوله و لذا حكم العلامة في ما تقدم إلخ إذ حكمه بالأرش ليس منوطا بالمضبوطية و لا لازما لها كما لا يخفى‌

قوله و ثالثا منع كون إلخ

أقول و لذا حكموا بصحة البيع بالنسبة إلى ما لا يملك إذا باع ما يملك و ما لا يملك بعقد واحد كما إذا باع شاة و خنزيرا أو خمرا و خلّا مع أنّه قد لا يكون ما يقابله من العوض معلوما حين العقد للمتعاقدين فيعلم من ذلك أنّ المدار على العلم بما وقع عليه العقد لا على ما يبقى بعد التقسيط لكن الإنصاف أنّ هذا الحكم منهم مشكل و إن كان الظاهر إجماعهم عليه لأنّ ما دل على مانعية الجهل بالعوضين تعبّدا و إن كان قاصر الشمول من جهة كون العمدة فيه الإجماع المفقود بل الموجود على العكس في المقام أعني مسألة تبعّض الصفقة إلّا أنّ ما دلّ على بطلان البيع الغرري مقتضاه البطلان في الصّورة المفروضة خصوصا مع علمهما أو علم أحدهما ببطلان البيع بالنسبة إلى بعض البيع و للكلام في هذه المسألة مقام آخر و يكفي في الجواب المذكور أنّ غاية ما في الباب أنّ حال الشرط في المقام حال الجزء و كما لا يلزم البطلان فيه من جهة الجهالة و أنّ المدار على ما وقع عليه العقد لا ما يبقى بعد التقسيط فكذا في الشرط مع الإغماض عن عدم كونه مقابلا بالعوض و إلّا فالتحقيق هو الوجه الأوّل من عدم كونه مقابلا بالعوض في الإنشاء الذي هو المدار فتدبّر‌

[الثاني أن التراضي إنما وقع على العقد الواقع على النحو الخاص]

قوله إنّ التراضي إنّما وقع إلخ

أقول و بوجه آخر المعاملة مقيدة بحسب الإنشاء لأنّ الشّرط قيد و بانتفائه ينتفي المقيد فمع قطع النظر عن اعتبار الرضا أيضا يتمّ الوجه‌

قوله أو انكشف فقد بعض الصفات إلخ

أقول و كذا مطلق تخلّف الشرط الصّحيح سواء كان من جهة التعذر أو امتناع المشروط عليه عن الوفاء فإنّه لو كان الارتباط المذكور موجبا لعدم العقد كان اللازم حينئذ البطلان لا الخيار مع أنّه لا خلاف و لا إشكال في أنّه لا يوجبه بل غاية ثبوت الخيار للمشروط له هذا و ربّما يدفع هذا النقض بأنّا لا نقول إنّ العقد مقيد بالشرط بمعنى الملتزم حتى يكون فقده موجبا لفقده‌