البيع به فكونه جانيا عيب فيه موجب للخيار و إن كانت الجناية مستوعبة للقيمة فله أن لا يفسخ و يسترجع مقدار الثمن لأنّه التفاوت بين الصّحيح و المعيب و الحاصل أنّ العيب المستغرق للقيمة قد يكون ممّا يخرج المال عن كونه مالا كما إذا زالت الحموضة من الخلّ بحيث صار مثل الماء فإنّه حينئذ يخرج عن المالية فلو تبين كون الخلّ المبيع كذلك يكشف عن بطلان البيع من الأوّل و قد يكون ممّا لا يخرجه عن المالية غاية الأمر أنّه يحتاج إلى صرف مقدار قيمته لإزالة عيبه كالعبد الجاني في ما نحن فيه فإنّه لا مانع من صحة بيعه و حينئذ فللمشتري أن يمضي البيع و لا يأخذ الأرش أصلا و له أن يمضيه و يرجع على البائع بالأرش و لا يلزم أن يكون الرّاجع إليه عين الثمن بل مقداره و بالجملة الوجه في البطلان هو عدم كون المبيع مالا و هو غير متحقق في المقام و المفروض أنّ الأرش غرامة لا نفس الثمن فلا مانع من الصّحة و يؤيده أو يدلّ عليه أنّه يجوز للمشتري العالم بالحال أن يشتري العبد الكذائي مع أنّه حينئذ لا يرجع على البائع بالأرش و لا يقال إنّ البيع باطل لمكان وجوب صرف مقدار قيمته في إبقائه و لعلّ نظر العلامة إلى ما ذكرنا بل هو الظاهر إلّا أنّه لا وجه للفرق بين الصّورة الأولى و هي ما لو كانت الجناية خطأ و الثانية و هي صورة العمل الموجب للقصاص و يمكن أن يقال إنّه لا يظهر من كلامه أيضا الفرق بينهما فتدبّر‌

قوله مع بُعده في نفسه

أقول فيه منع‌

قوله و قد عرفت من التذكرة إلخ

أقول قد أشرنا إلى أنّه يمكن أن يقال بعدم فرقه بين الصورتين فحكمه برجوع القسط مقصور على صورة عدم استيعاب الأرش للقيمة و إلّا فلو فرض الاستيعاب يقول برجوع مقدار تمام الثمن كما في الصّورة الأولى فتدبّر و راجع كلماته في كتبه و كلمات الشرّاح‌

[يعرف الأرش بمعرفة قيمتي الصحيح و المعيب]

قوله و هذا يحتاج إلى الصفات إلخ

أقول يعني بها العدالة و الإخبار عن الحسّ و التعدّد و لكنه مشكل إذ المفروض أنّ إخباره عن الحدس و النظر و التعدد أيضا محلّ الإشكال كما سيشير إليه‌

قوله و إن احتمل في غير الأوّل إلخ

أقول بل يمكن في الأوّل أيضا كفاية الواحد لمنع كونه في باب الشهادة إذ التحقيق أن لا فرق بين الخبر و الشهادة إلّا باعتبار التعدد و عدمه فكل مورد يعتبر فيه التعدد فهو من باب الشهادة لا أن يكون الفرق بينهما بكونه إخبارا في موضوع شخصي عن حسّ و غيره كما يظهر من المصنف (قدّس سرّه) بمعنى أنّ كل ما كان من هذا القبيل يعتبر فيه التعدد لأنّه شهادة و الحاصل أنّه يظهر الفرق بين الخبر و الشهادة من حيث هما و أنّ بعض الموارد من قبيل هذا و بعضها من قبيل ذاك و يكون اشتراط التعدد بعد معلومية كونه داخلا في موضوع الشهادة و التحقيق خلاف ذلك و أنّ كلّ مورد يعتبر فيه التعدد فهو شهادة و إلّا فلا فرق بينهما بحسب المورد و كيفية الأخبار و غير ذلك و تمام الكلام في مقام آخر و الحقّ أنّ مقتضى الأصل كفاية الواحد في كل مقام خرج ما خرج و ذلك لعموم ما دلّ على حجية خبر العادل حتى في الموضوعات فتدبّر‌

قوله تضييع حق إلخ

أقول لا يخفى ما فيه إذ لازمه حجية مطلق الظنّ و لو لم يكن من قول العادل و أيضا لا يقولون بمثله في ما إذا شكّ في أصل العيب و نحوه فتدبّر فالأولى هو الوجه الثّالث حسب ما أشرنا إليه‌

قوله وجهان

أقول أقواهما الثّاني بناء على كون الأرش من باب الغرامة لا الانفساخ بمقدار ما يقابل وصف الصحة و إلّا فالأوجه هو الوجه الثالث لأصالة عدم انتقال أزيد ممّا هو معلوم فتدبّر و لا فرق بناء على كونه من باب الغرامة بين ما لو قلنا باشتغال الذمة من حين البيع أو من حين اختيار الأرش كما هو واضح إذ على التقديرين يكون الشكّ في الأقلّ و الأكثر و مقتضى الأصل الاقتصار على الأوّل ثمّ إنّه على فرض اختلاف قيمة نوع المبيع و لو في زمان واحد و مكان واحد كما قد يتّفق نادرا حسب ما ذكره في الجواهر أيضا فالظاهر أنّ المدار على أقلّها و كذا بالنسبة إلى المقدار الذي يتسامح فيه و هذا ليس بنادر أيضا بقي شي‌ء و هو أنّ المدار على قيمة المبيع حين البيع لأنّه الوقت الّذي يلاحظ فيه الصّحة و العيب و قد يحتمل كون المدار على قيمة يوم القبض لأنّه وقت دخول المبيع في ضمان المشتري و وقت استقرار ملكه و هو ضعيف بل لا وجه له كما لا وجه لما احتمل أيضا من كون المدار على أقلّ الأمرين من يوم العقد إلى يوم القبض لأنّه لو كان الأقلّ يوم العقد فالزيادة حصلت في ملك المشتري و إن كان يوم القبض فالنقص من ضمان البائع لأنّه وقت الاستقرار و كذا لا وجه لما جعله في الجواهر أولى من الاحتمالين المذكورين و هو كون المدار على القيمة حال استحقاق الأرش باختياره أو بحصول المانع من الردّ لأنّ ذلك الوقت هو وقت استحقاق الأرش إذ قبله كان البائع مخيّرا بين الردّ و الأرش فهو غير مستحق على التعيين إذ لا دخل لزمان الاستحقاق في ذلك لأنّ المدار على مقدار نقصان المبيع بسبب عيبه حين المقابلة بالثمن فلا بد من تدارك ذلك النقص و لا يتفاوت الأزمان في ذلك و الحاصل أنّ المناط زمان يكون العيب فيه مضمونا لا على زمان الضمان و المناط هو التفاوت بين الصّحيح و المعيب لا القيمة السّوقية فكون المبيع مضمونا قبل القبض لا دخل له في ذلك إذ المفروض أنّ التفاوت من حيث القيمة السوقية لا من زيادة العيب أو نقصانه هذا كلّه في العيب الموجود حين العقد و أمّا العيب الحادث في زمان الخيار أو قبل القبض فالمدار فيهما على القيمة حال حدوث العيب لما ذكرنا من أنّ المناط هو الزمان الّذي يكون العيب فيه مضمونا و إن كان زمان الضمان الفعلي متأخّرا عنه فتدبّر‌

[القول في تعارض المقومين]

قوله فيحتمل تقديم بيّنة الأقلّ إلخ

أقول و يحتمل التساقط و الرّجوع إلى الأصل إمّا لكونه مقتضى القاعدة عند تعارض الدّليلين أو الأمارتين و إمّا لقصور دليل حجيّة البيّنة عن شمول صورة التعارض و يحتمل ابتناء المسألة على الأقوال في تقديم بيّنة الدّاخل أو الخارج فإنّ بينة الأكثر خارج لأنّ قوله مخالف للأصل لكن هذا إنّما يتمّ في ما لو كان أحدهما يدّعي الأقلّ و يقيم البيّنة‌