يكون من قبيل بيع المبيع أو غيره على البائع بثمن المثل أو على غيره كذلك أو من قبيل الوقف عليه أو الهبة له أو من قبيل خياطة الثوب و نحو ذلك و على التقديرين إمّا أن يكون متخلفا و متعذرا حين البيع كاشتراط الكتابة المفقودة حين البيع أو اشتراط بيع شي‌ء معيّن عليه فبان كونه تالفا حين البيع أو اشتراط خياطة ثوب معيّن بان تلفه حينه أو عدم قدرته على الخياطة حينه و إمّا أن يصير كذلك بعد البيع كما إذا باع حنطة كلية بشرط كونها حمراء فانعدم الحنطة الحمراء بعد البيع و قبل الإعطاء أو اشترط فعلا ممكنا فصار متعذّرا لفقد الموضوع أو لعدم القدرة ففي القسم الأوّل لا يجري احتمال أخذ العوض إذا أمضى البيع و إن كان ممّا له قيمة في حدّ نفسه كخياطة الثوب أو كتابة العبد و ذلك لأنّه فرع تملكه لذلك الوصف أو لذلك الفعل بالاشتراط المذكور و المفروض عدمه لعدم وجوده أو عدم وجود موضوعه أو عدم القدرة عليه فلا معنى لتملكه حتى ينتقل إلى البدل و في الحقيقة الشرط الكذائي باطل و حينئذ فإمّا أن يقال بناء على عدم كون الشّرط الفاسد مفسدا بالأرش أو بالإمضاء مجّانا إذا لم يرد الفسخ و المشهور على الثّاني و التحقيق الأوّل وفاقا للعلّامة و الصّيمري على ما نقل عنهما المصنف (قدّس سرّه) و ذلك لأنّ الوصف و الشرط و إن لم يكونا مقابلين بالعوض في مقام الإنشاء إلّا أنّهما مقابلان به في عالم اللبّ لأنّ المفروض أنّ للوصف و الشرط قسطا من الثمن بمعنى أنّهما موجبان لزيادة قيمة العين و نقصانها و مقتضى هذه المقابلة جواز الفسخ و جواز الأرش بمعنى استرداد المقدار الّذي زيد لأجلهما في العوض لا بمعنى بطلان المعاملة بذلك القدر كما في تخلّف الجزء لأنّه فرع المقابلة في عالم الإنشاء و المفروض عدمه بل بمعنى جواز استرداد ما يساوي ذلك المقدار على ما بيّنوه في خيار العيب من نسبة التفاوت بين القيمتين إلى الثمن و الأخذ بمقدار النسبة و بالجملة الشرط و إن لم يكن مقابلا بالمال إلّا أنّه ليس مجّانا أيضا و حينئذ فإمّا أن نقول إنّه مقابل به في عالم اللبّ بمعنى أنّ مقدارا من الثمن في مقابله و لا يضرّ كون تمامه في مقابل العين في عالم الإنشاء إذ لا منافاة بين أن يكون مال واحد مقابلا لشيئين في عالمين طوليّين و إنّما المحال كونه مقابلا لشيئين في عرض واحد فنقول مقتضى كون التمام في مقابل العين جواز إمضاء المعاملة على ما هي عليه و إسقاط حق الشرط كيف و لو كان بعضه في الإنشاء مقابلا للشرط المفقود لم يمكن إمضاؤه بتمام الثمن كما في تخلّف الجزء فإنّه يحتاج إلى هبة جديدة و مقتضى كون البعض في مقابل الشرط في عالم اللبّ جواز استرداده لعدم وصول عوضه و هو الشرط إليه و هذا معنى تخييره بين الفسخ و الأرش و إمّا أن نقول إنّ تمام العوض في مقابل العين إلّا أنّ إعطاء بعض ذلك في مقابل العين إنّما هو في مقابل الشرط فنفس العوض بتمامه في مقابلها لكن إعطاء بعضه في مقابلها ليس بما هي هي بل من جهة المقابلة بالشرط و إذا بان عدمه فله أن يرجع في ذلك الإعطاء الزائد بمعنى أن يسترد ما أعطاه زائدا على ما يقابل نفس العين من حيث هي لعدم وصول عوض الإعطاء إليه فهو نظير ما إذا قال ملكتك كذا في مقابل تمليك كذا إيّاي فملكه الآخر أيضا ثم بان عدم وجود ما ملكه الموجب فإنّ للآخر أن يرجع في تمليكه بأن يفسخه كما في الهبة المعوّضة حيث إنّ الهبة في مقابل الهبة فلو بان فساد إحداهما كان للآخر الفسخ في الأخرى فإن قلت فعلى هذا لا بدّ من رجوع ذلك المقدار من عين الثمن إذا أراد الاسترجاع مع أنّ الأرش لا يلزم أن يكون من نفس الثمن بل يلزم بطلان المعاملة بذلك المقدار كما في تخلّف الجزء قلت لا نسلّم ذلك إذ المفروض أنّ في الإنشاء جعل التمام في مقابل العين فله أن يمضي المعاملة على حسب الإنشاء و له أن يفسخها و له أن يسترد المقدار الزائد حسب ما قلنا في التقرير الأوّل و ممّا ذكرنا ظهر أنّ الأرش في العيب على القاعدة لا للتعبّد نعم مقتضى البيان الذي ذكرنا جواز مطالبة الأرش لا جواز الإجبار عليه فللآخر أيضا أن يقول إنّي لا أعطي الأرش بل أفسخ المعاملة إذا كنت تريد الأرش و ذلك لأنّه إذا رضي بالمبادلة على أن يكون التمام في مقابل نفس العين من دون غرامة لشي‌ء فمسألة الأرش في العيب على خلاف القاعدة من‌

هذه الجهة حيث إنّ ظاهر الأخبار و الفقهاء أنّه يجوز له إجبار الآخر على الأرش فتدبّر و يؤيّد ما ذكرنا ملاحظة العرف في معاملاتهم مع قطع النظر عن الشّرع فإنّهم عند تخلّف الوصف و الشرط يخيرون المشروط له بين الفسخ و الأرش و سرّه ما ذكرنا و الشارع إنّما قرّر المعاملات على ما بيد العرف خرج ما خرج و لا دليل على عدم الأرش في مقامنا سوى ذهاب المشهور فتدبّر نعم يبقى الإشكال في ما لو علمنا أنّ المتعاملين لم يلاحظا الشرط في مقام المعاملة بمعنى أنّهما لم يجعلاه دخيلا في زيادة الثمن و نقصانه كما إذا كان بناؤهما على تمليك الشرط مجّانا لكن يمكن أن يقال إنّ المدار على قيمة الشرط في حدّ نفسه و إن لم يجعلا له شيئا في مقام المعاملة و لو في عالم اللبّ أيضا فتدبّر و أمّا القسم الثّاني و هو ما إذا عرض التخلف و التعذّر بعد العقد فإن كان ممّا لا يكون مقوّما في حدّ نفسه كاشتراط بيع ماله بثمن المثل على البائع أو غيره و كاشتراط عتق عبده و نحو ذلك فمقتضى القاعدة أيضا الأرش بالبيان المذكور و إن كان مقوّما في حدّ نفسه فمقتضى القاعدة مطالبة عوضه كائنا ما كان و ذلك لأنّ المفروض أنّ المشروط له صار مالكا لذلك الفعل في ذمة المشروط عليه فيجوز له مطالبته بأخذ عوضه و مع هذا لا وقْع للأرش بمعنى أنّ أخذ العوض مقدم عليه فله الخيار بين الفسخ و الإمضاء بالعوض إلّا إذا قلنا إنّ تعذّر تسليم الشرط في حكم تلف المبيع قبل القبض بمعنى أنّه موجب لانفساخ ملكيّته فحينئذ مقتضى القاعدة أخذ الأرش كما بيّنا نعم يبقى الإشكال في تشخيص صغريات القسمين فإنّ مثل اشتراط كون الحنطة حمراء أو بغداديّا هل هو مقوّم أم لا محلّ إشكال و كذا اشتراط هبة شي‌ء للبائع فإنّه يمكن أن يقال إذا ملك عليه هبة مال معيّن فله أن يأخذ عوض ذلك المال إذا تلف قبل الهبة إذ قيمة الهبة المملوكة عليه قيمة العين التي اشترط هبتها فتدبّر ثمّ أقول يمكن أن يقال إنّ مقتضى قاعدة الضّرر أيضا ليس خصوص الفسخ بل التخيير بينه و بين الأرش و ذلك لأنّ مقتضى القاعدة رفع الحكم الذي يلزم منه الضرر و في المقام أنّ إعطاء الزيادة في مقابل ما لم يسلم له ضرر عليه فلا بدّ من رفعه و هو كما يكون‌