بالفسخ كذلك يكون بالأرش و بعبارة أخرى الضرر إنّما حصل بمجرّد صحة العقد الكذائي و لا بدّ من تداركه و هو يمكن بأحد الوجهين و إن ضايقت عن ذلك و قلت إنّ مجرّد الصّحة ليس ضررا بل اللزوم ضرري قلت يمكن دعوى أنّ الموجب للضّرر لزوم هذه المعاملة الخاصة بخصوصيتها و هي كونها مشتملة على إعطاء الزائد بلحاظ الشرط الذي لم يسلم له فلا بدّ من رفع اللّزوم و مع هذه الكيفية و هو يمكن بوجهين إثبات الخيار في أصل العقد و إثبات الخيار في استرداد القدر الزائد و حيث لا معيّن لأحدهما فيتخيّر و بعبارة أخرى قوله (ص) لا ضرر ساكت عن التعيين بل إنّما مقتضاه ارتفاع اللّزوم على النحو الموجود فإن قلت فعلى هذا لا بدّ في خيار الغبن أيضا من التخيير بين الأمرين و لا يقولون به قلت أوّلا نلتزم به و قد قال به بعض و ثانيا الفرق معلوم لأنّ في مقامنا أعطى الزّائد بلحاظ الشّرط و إن لم يجعله في قباله فالموجب للضّرر لزوم هذا الإعطاء و رفع هذا اللّزوم يمكن بوجهين بخلاف مسألة الغبن فإنّه لم يعط شيئا بإزاء ما لم يسلم له بل أعطى المجموع في مقابل المجموع بتخيّل تساوي القيمتين فبان التفاوت الفاحش فتداركه لا يكون إلّا برفع اللزوم عن المعاملة و هو معنى الخيار و بعبارة أخرى لا يكون هناك التزام زائد على أصل المعاملة و خصوصية زائدة ملحوظة فيها بخلاف مقامنا فتأمل بقي شي‌ء و هو أنّ تعذّر الشرط إنّما يوجب الخيار إذا لم يكن مستندا إلى المشروط و إلّا فهو في معنى إسقاط حقّه كما لو اشترط خياطة ثوبه المعين فأتلف ذلك الثوب متعمّدا و مع الالتفات إلى الشرط فتدبّر‌

قوله عرفا و شرعا

أقول الظاهر أنّ المراد من كونه كذلك شرعا أنّ الشارع أمضى ما بيد العرف و إلّا فليس لنا دليل يدلّ على كون المقابلة بين المالين بالخصوص‌

قوله و التقييد أمر إلخ

أقول هذا لا يفيد شيئا إذ لقائل أن يقول القيد مال و مقابل بالمال و إن لم يكن التقييد كذلك فإنّ الشّرط الّذي يتوهّم كونه مقابلا بالمال هو المشروط لا نفس الالتزام فإذا قال بعتك كذا بكذا على أن يكون لي دارك المقابل بالمال الدار و هي مال قطعا فالأولى الاقتصار على ما ذكره من أنّ المقابلة إلخ و لا حاجة إلى هذه الزيادة فتدبّر‌

قوله و إن كانت إلخ

أقول قد عرفت ممّا ذكرنا كفاية لهذا المقدار و لذا اشتهر أنّ للشرط قسطا من الثمن أي في عالم اللبّ حسب ما عرفت بيانه‌

قوله و أضعف منه ثبوت إلخ

أقول إذا قلنا بعدم جواز الإجبار على العمل بالشرط كما ذهب إليه الصيمري فلازمه ثبوت الأرش بمجرّد الامتناع كجواز الفسخ و بعبارة أخرى الأرش بناء على القول به في عرض جواز الفسخ و المفروض أنّه قائل به بمجرّد الامتناع فلا بدّ أن يقول بالأرش أيضا فالإيراد عليه إنّما هو في ذلك المطلب لا في هذا المقام فلا أضعفيّة بناء على مذهبه فتدبّر‌

قوله و لو كان الشرط عملا إلخ

أقول لا بدّ من تقييد ذلك بما إذا عرض التعذر و إلّا فلو كان متعذّرا حين العقد فلا وجه لأخذ العوض لعدم تملكه حتى يصحّ له أخذ البدل فلا بد إمّا من الأرش كما على المختار حسب ما عرفت من بياننا المتقدّم أو الإمضاء مجّانا إن لم يفسخ‌

قوله و إن كان مقتضى المعاوضة إلخ

أقول يظهر من هذا الكلام أنّ وجه جواز أخذ العوض كونه مقابلا بالمال في العقد و ليس كذلك إذ الوجه فيه كون المشروط له مالكا لذلك العمل فله مطالبته بأخذ عوضه مع فرض كونه مقوما في نفسه و إن لم يكن مقابلا بالمال في الإنشاء و من ذلك يظهر ما في البيان المذكور إذ عدم كونه مقابلا بالمال في الإنشاء إنّما ينافي أخذ الأرش مع الإغماض عمّا ذكرنا و إلّا فلا منافاة بينه و بين أخذ العوض إذ هو فرع تملّكه لذلك العمل و المفروض أنّه كذلك و لا يتفاوت الحال بين كونه مجّانا أو بمقابلة المال في الإنشاء أو في اللبّ‌

قوله و لذا لا يشترط قبض إلخ

أقول يعني لو باع العبد و اشترط أن يكون معه ماله لا يكون الثمن بإزاء ذلك المال بل بإزاء العبد فقط و إلّا لزم في ما إذا كان ماله من النقدين و الثمن أيضا كذلك وجوب التقابض في المجلس بالنسبة إلى ماله لكونه بيع صرف حينئذ مع أنّهم لا يلتزمون بذلك فيكشف هذا عن عدم كونه مقابلا بالمال أي بالثمن‌

[المسألة الخامسة لو تعذر الشرط و قد خرج العين عن سلطنة المشروط عليه بتلف أو بنقل و نحوهما]

قوله لو تعذّر الشرط و قد خرج إلخ

أقول الأولى أن يقال إذا تعذّر الشرط فإمّا أن يكون العين تالفة حقيقة أو بحكمه كما إذا غصبها غاصب و إمّا أن تكون موجودة لكن تصرّف من انتقلت إليه فيها بأحد التصرّفات المخرجة عن الملك أو الموجبة لتعلّق حقّ بها كالرّهن و التصرّف المخرج إمّا أن يكون لازما أو جائزا و الكلام تارة في حكم الخيار و أنّه متوجّه مع التلف أو التصرّف الكذائي أو لا و تارة في حكم التصرّف بعد الفسخ من حيث الانفساخ و عدمه أمّا الأوّل فنقول أمّا في التلف فمقتضى القاعدة ابتناء المطلب على الوجوه في مدرك الخيار فإن جعلنا مدركه الإجماع فلا يجري هنا لأنّ القدر المتيقّن منه صورة بقاء العين و إن جعلنا مدركه ما ذكرنا من القاعدة فمقتضى القاعدة ثبوته مع التلف أيضا فينتقل إلى البدل و إن جعلنا مدركه قاعدة الضّرر فيمكن أن يقال بجريانه في صورة التلف أيضا لأنّ الضّرر موجود و لا بدّ من رفعه و الأولى أن يقال إن قلنا بالأرش أو العوض فلا يجري الخيار لأنّ الفسخ مع التلف ضرر على الطرف الآخر فإنّه أقدم على ضمان العين بالثمن المذكور في المعاملة فإلزامه بالبدل الّذي قد يكون أضعاف ذلك الثمن ضرر عليه و المفروض إمكان جبر ضرر المشروط له بالأرش أو العوض لكن هذا إذا لم يكن التعذّر مستندا إلى تقصير المشروط عليه و إلّا فهو مقدم على ضرر نفسه و أمّا لو لم نقل بالأرش أو العوض فيتعارض الضّرران و لا مرجّح و يمكن إناطة المطلب بالأقوى منهما فتدبّر و أمّا التّصرّف فحاله من حيث المنع عن الخيار حال التلف نعم يمكن أن يقال بعدم منعه عنه و إن قلنا بكون التلف مانعا بناء على القول بالانفساخ إذا فسخ العقد الأوّل فإنّ الخيار حينئذ لا يوجب ضررا على المفسوخ عليه لأنّ المفروض عدم الانتقال إلى البدل على فرض الفسخ هذا إذا قلنا بعدم الخيار في صورة التلف من جهة الضّرر و أمّا إن قلنا بعدمه من جهة كون المدرك الإجماع غير الشّامل لها فلا فرق و الحاصل أنّا لو قلنا بجواز الفسخ في صورة التّلف فهاهنا أولى و لو قلنا بعدمه فيها أمكن القول بجوازه هنا على الوجه المذكور و أمّا حاله من حيث الانفساخ‌