وجوب الوفاء به و أمّا المقام الثّاني فنقول إمّا أن يكون شرط سابق على العقد متعلّق به ثم يوجد العقد مبنيّا عليه و لكن لا يذكر في متنه بل يكون مجبر قصدهما و إمّا أن يكون مقاولة سابقة من دون إنشاء الالتزام و يوجد العقد مبنيّا عليه و إمّا أن لا يكون هناك ذكر له سابقا لا بنحو الإنشاء و لا بالمقاولة و لكن يكون من قصدهما البناء عليه مع اطلاع كلّ منهما على ما في ضمير الآخر و على الأوّلين إمّا أن يكون البناء من قصدهما فعلا و التفاتهما أو يكون موجودا في حيالهما مع الغفلة الفعلية بحيث لو التفتا كان نظرهما إليه و الحقّ كفاية ما عدا صورة الغفلة الفعلية و بعبارة أخرى في صورة تواطئهما و بنائهما على الشرط سواء كان مع الالتزام السّابق أو مع المقاولة السّابقة أو من جهة المعهودية الخارجية كما في اشتراط الصّحة في العوضين حيث إنّ المبيع المطلق ينصرف إلى التباني على الصّحة و إن لم تذكر في العقد و الوجه فيه صدق الشرط على هذا المقدار من التواطؤ و التباني فيشمله عموم قوله (ص) المؤمنون و أيضا هو قيد معنوي للعقد فيدلّ عليه عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ حيث إنّه يكون جزء من العقد و يجب الوفاء به مع خصوصيته كما أشار إليه المصنف و أيضا في خصوص صورة الشرط السّابق و البناء عليه حين العقد يمكن دعوى عموم قوله (ع) المؤمنون لأنّ الخارج منه بناء على عدم وجوب العمل بالشراء الابتدائي ما إذا لم يبن العقد عليه و إلّا فيجب الوفاء به لعدم الدّليل على الخروج و هذا هو الّذي أشار إليه المصنف بقوله (قدّس سرّه) مع أنّ الخارج إلخ و الفرق بينه و بين ما ذكرنا أوّلا أنّ في الوجه الأوّل كان النظر إلى صدق الشرط على مجرّد التباني مع قطع النظر عن الاشتراط السّابق فيشمله العموم و في هذا الوجه يكون النظر إلى صدق الشرط على ما أنشأه قبل العقد فيجب الوفاء به إذا لحقه التباني عليه و لكن هذا مبنيّ على تسليم إطلاق الشّرط على الشروط الابتدائية و أنّها خارجة عن العموم بسبب الإجماع و إلّا فلو نوقش في أصل الصدق كما اختاره المصنف في السّابق و إن رجع عنه في أوّل بحث الشّروط فلا يتمّ كما لا يخفى هذا و أمّا مع الغفلة الفعلية و إنشاء العقد مطلقا فلا يصدق الشرط حتى يشمله العموم و كونه مركوزا في ذهن المتعاقدين بحيث لو التفتا إليه اعتبراه في العقد لا يكفي و الإنشاء السّابق غير كاف و إن قلنا بوجوب الوفاء به إذ مجرّد ذلك لا يوجب ربط العقد به بحيث يكون تخلّفه موجبا للخيار أو فساده موجبا للإفساد بناء على القول به و هذا واضح نعم بناء على الوجه الثالث المذكور يمكن أن يقال إنّ مقتضى عموم المؤمنين وجوب الوفاء به إذا كان متعلّقا بالعقد و إن لم يلتفتا إليه فعلا بدعوى أنّ الخارج منه صورة عدم التّباني الرّكوزي أيضا فتدبّر هذا و غاية ما يمكن أن يقال وجها لعدم الصّحة إلّا مع الذكر في العقد أمور أحدها الإجماع المحكي في كلام المصنف عن الرّياض المعتضد بما أشار إليه من التتبع في كلماتهم في باب النّكاح و البيع الثّاني ما أشار إليه المصنف أخيرا من أنّ الشرط من أركان العقد المشروط بل هو كالجزء من أحد العوضين فيجب ذكره في العقد كأجزاء العوضين و إن سلّمنا إطلاق الشرط عليه و صدقه بمجرّد التباني القلبي الثّالث ما يظهر منه في موضع آخر من أنّ الشرط بمعنى الإلزام و الالتزام فيحتاج إلى إنشاء هذا المعنى و لا يكفي في تحقّق الإنشاء مجرّد التباني عليه فما لم يذكر لا يصدق عليه الشرط و ليس حاله كحال سائر متعلّقات العقد في أنّه يمكن أن يقدّر و ينوى إذ هي لما كانت متعلقة بالعقد أمكن حذفها من اللفظ و كون اللفظ دالّا عليها بضميمة القرينة الحالية أو المقالية بخلافه فإنّه يحتاج إلى إنشاء مستقلّ في متن العقد و بالجملة التقييد القصدي المعنوي لا يكفي في إنشاء الالتزام الرّابع الأخبار الدالة على عدم الاعتبار بالشّرط السّابق على عقد النّكاح و أنّه يهدم ما كان من الشّروط السّابقة كخبر عبد اللّٰه بن بكير عن الصّادق (عليه السلام) ما كان من شرط قبل النّكاح هدمه النّكاح و ما كان بعد النّكاح فهو جائز و خبره الآخر قال أبو عبد اللّٰه (ع) إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة فرضيت به و أوجبت التّزويج فاردد عليها شرطك الأوّل بعد النّكاح فإن أجازته فقد جاز و إن لم تجزه فلا يجوز عليها من شرط قبل النّكاح و خبره الآخر عن‌

محمد بن مسلم قال سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول في الرّجل تزوّج المرأة متعة إنّها متوارثان إذا لم يشترطا و إنّما الشرط بعد النّكاح و خبر أبان بن تغلب في حديث صيغة المتعة أنّه قال لأبي عبد اللّٰه (عليه السلام) فإنّي لأستحيي أن أذكر شرط الأيّام قال (ع) هو أضرّ عليك قلت و كيف قال لأنّك إذا لم تشترط كان تزويج مقام و لزمتك النفقة في العدة و كانت وارثا و لم تقدر على أن تطلّقها إلّا طلاق السّنة إلى غير ذلك و لا يضرّ دلالتها على صحة الشرط بعد النّكاح مع عدم القائل به إذ أوّلا نقول إنّ الشّيخ في النّهاية قائل بها و ثانيا إنّها محمولة على ما بعد الإيجاب من النّكاح كما يمكن أن يستظهر من بعضها و الجواب أمّا عن الإجماع فبعد عدم حجية المحكي منه بأنّ من المحتمل بل الظاهر أنّ مرادهم عدم الاعتبار بالشرط المتقدم و عدم كفايته في تقييد العقد من حيث هو لا عدم كفاية التباني الموجود حال العقد كيف و قد علّلوا خيار العيب بأنّه من جهة التباني على الصّحة فكأنّها مشروطة و يؤيّد ما ذكرنا أنّهم يذكرون ذلك في قبال الشرط المتأخّر عن العقد مع أنّه لا ربط له بل التباني كما هو واضح فالغرض أنّ الشرط لا بدّ و أن يكون في ضمن العقد فلا يكفي السّابق منه و هذا لا ينافي كفاية التباني المقارن له و أمّا عن الثّاني فيمنع كونه من الأركان و إن كان بمنزلة الجزء لأحد العوضين إذ ما هو بمنزلة شي‌ء غير نفس ذلك الشي‌ء و لو سلمنا نمنع وجوب ذكر الأركان أيضا بل يكفي قوله بعتك و قول الآخر اشتريت مع معلومية سائر المتعلقات فبعد صدق الشرط على التباني يكفي الإنشاء القلبي و لا يحتاج إلى الذكر في اللفظ إذ لا دليل عليه مع أنّا نقول إنّ العقد ينصرف إليه بعد الاطلاع على القرينة الّتي هي سبق الذكر و البناء عليه و أمّا عن الثّالث فبأنّ الإنشاء كما يكون باللفظ كذا يكون بالإخطار القلبي و دعوى أنّ التقييد بالشي‌ء غير إنشاء ذلك الشي‌ء مدفوعة بأنّه عين إنشائه كيف و إلّا فاللّفظ أيضا لا يكفي إذ المفروض أنّه يذكره على وجه القيدية فإنّه يقول بعتك هذا على أنّه كذا فكما أنّه إنشاء للالتزام باللفظ‌