برخى پس از اشاره به فايده تمييز مدعى و منكر و عدم حقيقت شرعى آنها، اين سؤال را مطرح كرده‌اند كه اگر در مواردى نتوان مدعى و منكر را تشخيص داد، چه بايد كرد؟ آيا بايد به مقتضاى اصل عمل كرد و به سود كسى كه بيّنه دارد حكم داد يا اگر هر دو داراى بيّنه باشند پس از ترجيح يكى از بيّنه‌ها، حكم داد يا از طريق قرعه، مدعى و منكر را تشخيص داد يا حكم به توقف دعوا داد؟ در اين خصوص بايد گفت كه احتمال دوم را كسى بيان نكرده و وجهى ندارد. احتمال اول را برخى پذيرفته‌اند؛ زيرا عموم لزوم ارايه بيّنه و اتيان سوگند، اين امر را ايجاب مى‌كند. در اين صورت، اگر هيچ يك داراى بيّنه نباشند، ولى يكى از آنها به سوگند ديگرى رضايت دهد، به همان صورت عمل و حكم داده مى‌شود؛ زيرا كسى كه قسم مى‌خورد يا واقعاً مدعى است يا منكر و در حالت دوم كه وظيفه واقعى را انجام داده است و در حالت اول، سوگند او در حكم يمين مردود است. (٢٥) برخى گفته‌اند در صورت شك در تشخيص مدعى و منكر، به سبب عدم احراز دلالت شرعى يا عرفى آن، در اينكه تنها ارائه بيّنه لازم باشد، تأمل و اختلاف نظر است، زيرا هر چند عمومات، دلالت بر پذيرش بيّنه دارد، اما در اينكه فقط بتوان بر اساس بيّنه حكم داد، ترديد وجود دارد؛ زيرا بيّنه فقط بر عهده مدعى است. بنابراين، اگر يكى از طرفين بيّنه اقامه كند و طرف ديگر با رضايت ديگرى قسم بخورد، به دليل علم اجمالى بر وجود ميزان و معيار قضاوت، يعنى وجود بيّنه مى‌توان حكم صادر كرد. در غير اين صورت، نمى‌توان حكمى صادر كرد؛ زيرا شك و ترديد وجود دارد. (٢٦)

(٢٤) رشتى ، ميرزا حبيب الله، كتاب القضاء، ج٢، ص٩٣ الى ٩٦.
(٢٥) آشتيانى ، كتاب القضاء، ص٣٣١ و ٣٣٢.
(٢٦) آغاضياء عراقى ، كتاب القضاء، ص ١٥٦؛ موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج٣، ص٨١ و ٨٢ و ٨٣.