مى‌دهند و قاتل را در پرداخت ديه كمك مى‌كنند. اين حكم مانند ساير احكام به نحو قضيه حقيقيه جعل شده؛ بدين معنا كه در هر يك از جوامع كه عرف قبلى حكومت مى‌كند و قبايل و عشاير آن، با هم قرارداد و پيمان مى‌بندند تا در مواردى كه يكى از افراد، مرتكب جنايت موجب ديه شود، تمامى افراد قبيله (عصبه و عاقله) عهده‌دار ديه بشوند، اين حكم در آن جوامع ثابت است؛ اما در جوامعى كه عرف قبلى حاكم نيست و افراد قبيله متفرق مى‌باشند موجب نمى‌شود ملتزم به مفهوم عاقله بشويم؛ زيرا آنها اصلاً قرارداد و پيمانى با هم ندارند. (٢٤)

اين نظريه توسط خود قائلان عدم سازگارى نهاد عاقله با مقتضيات زمان، مورد نقد و اشكال واقع شده است. برخى از اين اشكالات عبارتند از:

الف) اين نظريه با واقعيت تاريخى سازگار نيست؛ زيرا كسانى كه در آن زمان مى‌زيسته‌اند هيچ اشاره‌اى به قراردادى بودن اين مسئله ندارند، بلكه اشكالاتى كه در همان زمان نسبت به عاقله مطرح بوده است، غيرقراردادى بودن اين مسئله را مى‌رساند. در همان زمان، مسئوليت ناشى از قرارداد در شكل عقد ضمان جريره وجود داشته است، ولى هيچ‌كس اين عقد را امرى غيرعقلايى تلقى نكرده است.

ب) اگر پرداخت ديه بر اثر قرارداد بوده است، بايد تبرى عاقله از پرداخت ديه جنايات نيز جايز باشد در حالى كه هيچ‌يك از فقهاى شيعه و سنى اين امر را قبول نكرده‌اند. (٢٥)

٢- اختصاص عاقله به نظام قبيله‌اى

بسيارى با بيان پيشينه تاريخى عاقله و اثبات وجود نظام قبيله‌اى در صدر اسلام

(٢٤) ر. ك : موسوى بجنوردى ، سيد محمد، مقاله دو نكته از حقوق كيفرى، فصلنامه مطالعات حقوقى و قضايى، شماره ١١-١٢، پاييز و زمستان ١٣٦٦.
(٢٥) شفيعى سروستانى، ابراهيم، قانون ديات و مقتضيات زمان، ص ٤٢٤.