تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٥٤٣ - فروع فقهى در ارتباط با اختلاف بين دافع و قابض

آنكه اصل عقد را قبول داشته تنها صحّش را منكر است، بنابراين بايد بگوئيم قول دافع مقدّم مى‌باشد چون اختلاف در اصل وقوع و عدم آن مى‌باشد و حكم در اينموارد آنستكه منكر وقوع بايد قسم بخورد ازاينرو در مورد بحث دافع بايد قسم بخورد بر عدم وقوع عقد و بايد توجّه داشت كه محلّ كلام از موارد تداعى نيست تا هردو مكلّف بقسم باشند.

فرع سوّم: اگر دافع مدّعى باشد كه مال داده شده رشوه بوده و در مقابل قابض بگويد هديه فاسد بوده است و با اين ادّعاء مى‌خواهد غرامت و ضمان را از خود دفع كند چه آنكه طبق تقرير گذشته هديه فاسده اگرچه اخذش بر قاضى و حاكم حرام است ولى ضمانى به دنبالش نمى‌باشد.

در حكم آن دو احتمال است:

١- قول دافع مقدّم است زيرا اصل ضمان مى‌باشد.

٢- قول قابض مقدّم است زيرا اصل عدم تحقّق سبب ضمان است و قبول نداريم كه اصل ضمان باشد بنظر ما احتمال اوّل اقوى است زيرا عموم على اليد ما اخذت حكم بضمان مى‌كند و مورد بحث مشمول اين عموم است و تنها موردى از تحت آن خارج بوده كه مالك مال ديگرى را بر آن مجّانا مسلّط كرده باشد و چون اين معنا مشكوك است لاجرم اصل عدم تحقّق چنين تسليطى بوده در نتيجه عموم شاملش مى‌شود و بايد توجّه داشت كه اين اصل بر اصالة عدم تحقّق سبب ضمان كه مدرك احتمال دوّم بود حاكم است چون شكّ در تحقّق و عدم تحقّق سبب ضمان مسبّب است از شكّ در تحقّق تسليط مجّانى و عدمش بطورى كه اگر تسليط مزبور واقع شده باشد ضمان مرتفع و در فرض عدمش ضمان ثابت است و وقتى با اصل وقوع تسليط مجّانى را نفى نموديم قهرا شكّ در مسبّب مرتفع شده لاجرم مى‌بايد حكم به ضمان نمود.

شرح مطلوب‌

قوله: او غيرها: يعنى او غير القربة من الدّواعى الغير الفاسدة.

قوله: تقديم الأوّل: يعنى دافع.