تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٥٣٩ - كلام برخى از معاصرين مصنف(ره) و نقد ايشان بر آن
تسليطى موجب ضمان نخواهد بود.
ب: بذل و اعطاء مزبور شبيه بمعاوضه بوده و در جاى خود مقرّر است معاوضهاى كه صحيحش ضمانآور نيست فاسد آن نيز موجب ضمان نمىباشد.
مرحوم مصنّف در مقام انتقاد به اين گفتار مىفرمايند:
مخفى نماند كه بين ايندو تعليل تنافى مىباشد چه آنكه يكى از آندو مقتضى ضمان و ديگرى اقتضايش نفى آن مىباشد.
شرح و توضيح
قائل در تعليل دوّمش رشوه را به معاوضه تشبيه كرد و چنين نتيجه گرفت كه پس در آن ضمان نيست در حاليكه تشبيه مزبور مستلزم ضمان است زيرا معاوضه صحيح موجب آن است كه هريك از طرفين عوض آنچه را كه بوى واصل شده ضامن مىباشد و مكلّف است عوض را بطرف مقابل خود دفع نمايد، بنابراين وقتى معاوضه فاسد واقع شد اين ضمان ثابت است منتهى همانطورى كه اشاره شد در معاوضه صحيح ضمان نسبت به عوض المسمّى است ولى در معاوضه فاسد هريك از طرفين در مقابل آنچه اخذ كرده اگر مأخوذ تلف شده باشد مكلّفند عوض واقعى آن يعنى مثل يا قيمت را بدهند و اساسا هيچ معاوضهاى را سراغ نداريم كه صحيحش موجب ضمان نباشد تا در نتيجه فاسدش نيز ضمان نياورد ازاينرو استدلال دوّم نه تنها مثبت عدم ضمان نيست بلكه خود از ادلّه ضمان محسوب مىشود و قهرا با دليل اوّل كه مقتضايش عدم ضمان بوده تنافى پيدا مىكند.
بلى، در پارهاى از معاوضات گاهى ضمان نيست ولى نه نسبت بعوض بلكه نسبت به غير آن چنانچه عين مستأجره در دست مستأجر بنفس اجارهاى كه فيمابين موجر و مستأجر بامضاء رسيده مضمون نيست يعنى اگر تلف شود مستأجر ضامن آن نمىباشد و اين امر بسا موجب اين توهّم شده كه در بين معاوضات، بعضى از آنها هستند كه ضمانآور نمىباشند قهرا فاسدشان نيز موجب ضمان نيست ولى بايد توجّه داشت كه اينكلام سخن ديگرى است غير آنچه فعلا در اطرافش صحبت داريم زيرا بحث ما اكنون در ضمان عوض است و گفتيم در تمام معاوضات صحيحه