فرع علی المشهور (١)
______________________________
و یمسک الباقی بأن یقال النکاح المحکوم بالبطلان هو الواحد بنحو الکلی المشاع و الممضی هو الأربع کما ذکر، و یمکن ان یکون المراد بالإمساک بعقد جدید کما لا یخفی.
(١) المفروض فی التفریع علی بطلان بیع الفرد المنتشر هو تردد المبیع بین الإشاعة و الفرد المنتشر و فرض عدم وقوعه علی الکلی فی المعین فان تسالما ایضا علی عدم وقوعه بنحو الإشاعة یکون ذلک تسالما علی بطلان البیع و ان لم یکن هذا التسالم بان ادعی المشتری وقوعه علی البعض بالنحو المشاع فی قصدهما حال العقد و أنکر البائع ذلک و ادعی قصدهما أو قصده الفرد المنتشر فقد یقال بان مقتضی أصالة الصحة الجاریة فی البیع وقوعه علی البعض بنحو الإشاعة و أضاف فی التذکرة الی ذلک بان الصحة مقتضی أصالة عدم التعیین.
و ذکر المصنف (ره) بما حاصله ان الحمل علی الإشاعة بأصالة الصحة لا بأس به و لکن فیما إذا تسالما علی صورة العقد الظاهرة فی وقوعه علی الفرد المنتشر کقوله بعت عبدا من هذه العبید فیحکم بفساد البیع لعدم جریان أصالة الصحة مع أصالة الظهور فان الظهور امارة علی المقصود فلا یجری معها الأصل العملی بل علی تقدیر کون أصالة الصحة أمارة فلا دلیل علی اعتبارها فی مقابل أصالة الظهور کسائر الأمارات التی تکون اعتبار بعضها فی طول بعضها الأخری.
و اما أصالة عدم التعیین فإن أرید بها أصالة عدم وقوع العقد علی الفرد المنتشر فهی معارضة بأصالة عدم وقوعه علی البعض بنحو الإشاعة و ان أرید غیر ذلک فلا