قال في الجواهر : الحقّ المضمون : « وهو كلّ مال ثابت في الذمّة ، ومرجعه إلى ما في القواعد من أنّ شرطه المالية والثبوت في الذمّة وإن كان متزلزلاً ، كالثمن في مدّة الخيار ، والمهر قبل الدخول ، بل قيل : إنّ على الأوّل الإجماع معلوم ومحكيّ في ظاهر الغنية وغيرها ، بل فيها وغيرها أيضاً الإجماع صريحاً على الثاني . وفي محكيّ التذكرة : لو قال لغيره : مهما أعطيت فلاناً فهو عليَّ ، لم يصحّ إجماعاً » (٣٥).

وفيه : أوّلاً: إنّ مورد الإجماع هو الضمان الشرعي الذي يكون عندنا هو نقل الذمّة إلى الذمّة ، ومن المعلوم أنّه متقوّم بثبوت شيء في الذمّة ، فالقول بلزوم الثبوت في الذمّة في الضمان المصطلح الشرعي لا يلازم اعتباره في الضمانات العرفية التي تكون هي التعهّد بالمال وكون مسؤوليّته على الضامن من دون انتقاله بالفعل إلى ذمّته ، كما هو الحال في موارد العارية المضمونة مع الشرط ، أو كون العين المستعارة ذهباً أو فضّة ، وفي موارد ضمان اليد كقولهم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدّيه » (٣٦)وإنّ الغاصب ضامن ؛ فإنّ الضمان في أمثال هذه الموارد ليس إلاّ بمعنى كون مسؤوليّتها في عهدته بحيث يكون هو المتعهّد بردّها ولو مثلاً أو قيمةً عند تلفها من دون اشتغال ذمّة الضامن بالبدل فعلاً .

فليكن في المقام كذلك ؛ فإنّ معنى عقد التأمين هو إنشاء مسؤولية الخسارات الواردة على النفس أو المال على المؤمّن من دون اعتبار نقل ذمّة إلى ذمّة ، ومثل هذا متعارف عند العقلاء ، بل لا تبعد ـ كما أفاد السيّد الخوئي (قدس‌ سره) ـ دعوى تعارف هذا النوع من الضمان عندهم في الاُمور الثابتة في الذمّة أيضاً ، حيث قال : « فإذا صحّ مثل هذا الضمان في الأعيان الخارجية كموارد اليد والعارية فليكن ثابتاً في الاُمور الثابتة في الذمّة أيضاً ؛ فإنّه لا يبعد دعوى كونه متعارفاً كثيراً في الخارج ؛ فإنّ أصحاب الجاه والشأن

(٣٥)جواهر الكلام ٢٦ : ١٣٥.
(٣٦)المستدرك ١٧ : ٨٨، ب ١ من أبواب الغصب ، ح ٤ .