(مسألة ٨٠) إذا اشترى بالربح قبل إخراج الخمس جارية لا يجوز له وطؤها (١) كما انه لو اشترى به ثوبا لا تجوز الصلاة فيه و لو اشترى به ماء للغسل أو الوضوء لم يصح و هكذا

و الصحيح حينئذ ما ذكره الشيخ و صاحب الجواهر من عدم جواز الاسترجاع حتى مع بقاء العين.

و وجهه ظاهر ضرورة ان وجوب الخمس كان مشروطا بعدم الصرف في المؤنة لا بعدم الحاجة. و المفروض تحقق الشرط لفرض عدم الصرف الخارجي الذي هو المعدم للموضوع ليس الا؟؟؟ و لأجله ذكرنا انه لو قتر على نفسه فلم يصرف وجب عليه الخمس.

و بالجملة عدم الصرف يكشف عن فعلية الوجوب و قد ادى الخمس إلى أربابه فليس له استرداده بوجه.

و اخرى يصرف اما من رأس المال أو من مال آخر و لو كان دينا.

و الظاهر ان هذا يكشف عن عدم تعلق الخمس من الأول، إذ هو بعد المؤنة و من المعلوم ان المؤنة المستثناة ليس خصوص المصروف من شخص الربح لعدم تحققه إلا نادرا، و الغالب المتعارف في التجار و غيرهم هو الصرف من مال آخر معادل له بدلا عنه مما خمسة أو ورثه و نحو ذلك.

و عليه فلو صرف بمقدار الخمس أو أكثر كشف عن عدم ربح فاضل على المؤنة فلا موضوع للخمس، فله استرداد العين مع بقائها كما ان الآخذ يضمن مع علمه بالحال دون الجهل كما هو ظاهر.

(١):- هذا وجيه في الشراء الشخصي بأن اشترى بعين ما فيه الخمس، و اما الشراء بما في الذمة و الأداء مما لم يخمس فلا ينبغي