(مسألة ٣٩) إذا تصرف في المختلط قبل إخراج خمسه ضمنه كما إذا باعه مثلا (٢) فيجوز لولي الخمس الرجوع عليه كما يجوز له الرجوع على من انتقل اليه و يجوز للحاكم ان يمضي معاملته فيأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوي قيمة أو بالزيادة و اما إذا باعه بأقل من قيمته فإمضاؤه خلاف المصلحة نعم لو اقتضت المصلحة ذلك فلا بأس،

فلا بد من الخروج عن عهدة الضمان المتعلق بمال الغير، فلا جرم يجري عليه حكم رد المظالم لا الخمس.

و حيث اسلفناك تقوية القول الأول لدى رد مقالة الهمداني الذي اختار الثاني فما قواه في المتن هو الأقوى.

(١):- أما كون الأول أحوط فظاهر لاحتمال اشتغال الذمة بالأكثر و الاحتياط حسن على كل حال، و أما كون الثاني أقوى فلأصالة البراءة عن اشتغال الذمة بالزائد على المقدار المتيقن.

(٢):- لما لم يكن المتصرف مالكا لمقدار الخمس فلا جرم يضمن هذا المقدار و يكون التصرف فيه بمثل البيع و نحوه فضوليا تنوط صحته بإجازة ولي الأمر أعني الحاكم الشرعي، فإن اختار الرد جاز له الرجوع على كل من البائع و المشتري بعد كونه- أي المشتري- ضامنا أيضا بمقتضى اليد على ما هو المقرر في حكم تعاقب الأيدي، و إن كان للمشتري الرجوع إلى البائع لو كان جاهلا بالحال فيكون قرار الضمان عليه.

و إن اختار الإمضاء أخذ مقدار الخمس من العوض فيما لو باعه