(مسألة ٣٨) إذا تصرف في المال المختلط قبل إخراج الخمس بالإتلاف لم يسقط (١) و ان صار الحرام في ذمته فلا يجرى عليه حكم رد المظالم على الأقوى و حينئذ فإن عرف قدر المال المختلط اشتغلت ذمته بمقدار خمسه و ان لم يعرفه ففي وجوب دفع ما يتيقن معه بالبراءة أو جواز الاقتصار على

معه بما يتفقان عليه و لا يجزي إخراج الخمس لانصراف نصوص الاختلاط عن مثل الفرض، إذ الموضوع فيها الخلط بمال لا يعرف صاحبه الشخصي أو الكلي لا ما يعرف صاحبه كذلك كما لا يخفى.

و عن كاشف الغطاء التفصيل بين الأوقاف فيكون كمعلوم المالك و بين الاختلاط بالأخماس أو الزكوات فكالمجهول المحكوم عليه بالتخميس و هو كما ترى غير ظاهر الوجه. فما ذكره في المتن من عدم اجزاء التخميس مطلقا هو الصحيح حسبما عرفت.

(١):- تبتني المسألة على ان تعلق الخمس بالمال المخلوط هل هو كتعلقه بسائر الأقسام و الكل من سنخ واحد فمقدار الخمس ملك فعلي للسادة بمجرد الخلط بالولاية الشرعية، أو أنه من سنخ آخر شرع لتطهير المخلوط مع بقاء الحرام على ملك مالكه الواقعي فله تخليص العين الخارجية عن الحرام بالتخميس من غير ان يكون الخمس ملكا فعليا للسادة.

فعلى الأول- و قد عرفت فيما مر أنه الأظهر- ينتقل الخمس إلى الذمة و لا موجب لسقوطه بالإتلاف لعدم دورانه مدار بقاء العين.

و هذا بخلاف الثاني ضرورة أن تطهير المخلوط من أوصاف العين الخارجية و مع تلفها ينتقل الحرام بخالصه إلى الذمة فلا خلط بعدئذ ليحتاج إلى التطهير، بل الذمة مشغولة حينئذ بنفس الحرام الواقعي،