محاضرات في فقه الجعفري - الحسيني الشاهرودي، سيد علي - الصفحة ١١٤ - التنبيه السادسفى الملزمات المعاطاه

قوله رحمه اللّه:و أما على القول بالاباحة...[١]
كبقاء كلا العوضين فاذا تلف أحدهما فالعمومات مكمة و أما على مسلكه فلأن المفروض دخول العين التالفة في ملك المعطى له قبل التلف آنا ما جمعا بين الأدلة كما تقدم و قد عرفت ان الأصل في الملك هو اللزوم.
(١)-[١]حكي عن صاحب الجواهر قدّس سرّه وفاقا لبعض معاصريه و تبعا لصاحب المسالك انه استوجه عدم اللزوم في الفرض لاصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة و ملكه (ورد عليه)بأنها معارضة بأصالة برائة ذمته عن مثل التالف و قيمته فان مقتضى بقاء الملك جواز الرجوع فاذا رجع لا بد و ان يضمن التالف لمالكه بالمثل و القيمة و هو مناف لأصالة برائة ذمته عن الضمان فيعلم اجمالا بعدم جريان أحد الأصلين فيسقطان معا على ما هو الشأن في سائر موارد العلم الاجمالي،و لا يتوهم التمسك بعموم على اليد و المنع لذلك عن جريان البرائة و معارضتها مع استصحاب الجواز للقطع بعدم كونها يد ضمان قبل التلف بل بعده أيضا ما لم يرجع المالك فان الضمان بالمثل أو القيمة على تقدير ثبوته ضمان حادث لم يكن ثابتا بعد تحقق اليد و ثبوته.
(ثم بعد ذلك)قرب ما استوجهه بدعوى حكومة استصحاب بقاء السلطنة على أصالة البرائة من الضمان بالمثل أو القيمة فان الشك بالضمان بالمثل أو القيمة مسبب عن الشك في الجواز مع ان ضمان التالف ببدله معلوم و الكلام في ان البدل بدله الحقيقي أو الجعلي أعني المسى فلا معنى للرجوع الى البرائة عنه.
(ثم احتمل أخيرا)القول بالجواز من الطرفين لعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله«الناس مسلّطون على أموالهم»فان مقتضاه سلطنة المالك على ماله بجميع مراتبه من عينه و بدله فلكل من المالكين الرجوع بأخذ ماله اذا كان موجودا و بأخذ بدله الحقيقي أعني المثل أو القيمة اذا كان تالفا و ستعرف الحال في جميع ذلك ان شاء اللّه.