محاضرات في فقه الجعفري - الحسيني الشاهرودي، سيد علي - الصفحة ١١٦ - التنبيه السادسفى الملزمات المعاطاه

قوله رحمه اللّه:ما قد يقال من ان عموم الناس...[١]
كالصلاة(و يرده)انه مبني على حجية مثبتات الاستصحاب و لم يلتزم به(نعم)يتقدم الاستصحاب على البرائة اذا تعارضا في مورد واحد هذا مضافا الى امكان الرجوع في نفي الضمان الى الاستصحاب فان الضمان بالمثل او القيمة لم يكن ثابتا قبل التلف فيستصحب فلا يبقي مجال لهذا الوجه(ثانيهما)ان يقال بتقدم الضمان بالمسمى رتبة على الضمان بالمثل أو القيمة فيتقدم جريان الأصل في الأول على الثاني.
(و بعبارة اخرى)منشأ الشك في الضمان بالمثل أو القيمة هو الشك في بقاء الملك فأصالة بقائه حاكم على أصالة عدم الضمان(و فيه)ان الحكومة انما تتم فيما اذا كان ترتب الضمان بالمثل أو القيمة على بقاء الملك شرعيا على ما هو الشأن في جميع موارد الحكومة و ليس كذلك فان الضمان المزبور مترتب على بقاء التالف في ملك مالكه الأول و هو من لوازم بقاء الموجود في ملك مالكه عقلا فالحكومة فاسدة.
(و بالجملة)ثبوت الضمان في المقام انما هو من جهة التضاد و امتناع اجتماع عدمه مع جواز الرجوع و لا تتحقق الحكومة بذلك.
(نعم)اثبات الضمان بالمثل أو القيمة باستصحاب بقاء كل من المالين في ملك مالكه الأول فيما اذا احتملنا ذلك فيكون تلف التالف تحت يد الآخر موجبا لضمانه له و هكذا لو أتلفه لكنك قد عرفت انه مناف للالتزام بالملكية آنا ما.
(١)-[١]التمسك به من التمسك في العام في الشبهة المصداقية لأن مفاد تسلط المالك على مال نفسه و كون التالف أو الباقي ملكا لمالكه الأول بعد التلف أول الكلام و الحكم لا يثبت الموضوع.