محاضرات في فقه الجعفري - الحسيني الشاهرودي، سيد علي - الصفحة ١٧٦ - رد المقبوض بالعقد الفاسد

قوله رحمه اللّه:الثاني من الامور...[٢]
ك
رد المقبوض بالعقد الفاسد
(١)-[٢]ذكر المصنف رحمه اللّه من جملة أحكام المقبوض بالعقد الفاسد وجوب رده الى مالكه فورا و استدل عليه بقوله عليه السّلام:«لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره باذنه» ثم قال:و لو نوقش في كون الامساك تصرفا كفى عموم قوله عليه السّلام:«لا يحل مال امرء مسلم لأخيه الا عن طيب نفسه»فانه يدل على تحريم جميع الأفعال المتعلقة به التي منها الامساك ثم تعرض لمؤنة الرد فقال بوجوبها على المشتري من باب المقدمة للرد الواجب عليه الا اذا كان ضرريا.
و تفصيل الكلام في ذلك يكون في جهات:
«الجهة الاولى»:في حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد و جوازه و قد يستدل على الجواز بأن التصرف يكون باذن المالك ضمنا اذا كان عالما بالفساد فانه سلط المالك على ماله باختياره.
و ذكر السيد قدّس سرّه في الحاشية في الرد على المصنف رحمه اللّه ان دعوى كون الاذن بالملكية غير حاصل مدفوعة ثم ذكر في دفعها ما حاصله ان الاذن انما تكون مبنية على الملكية الانشائية أي بحسب اعتقاد المالك و بنائه و لو تشريعا و هي حاصلة لا على الملكية الشرعية التي لم تحصل ثم أشكل على ذلك بقوله:(ان قلت)لم يصدر من البايع الا التمليك و قد صار لغوا في حكم الشارع فأين الاذن(و اجاب عنه)بأن التمليك له حيثيتان فانه اذن من جهة و تمليك من جهة اخرى فلا مانع من كونه مؤثرا من احداهما دون الاخرى.
(و نقول):الظاهر حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد و ذلك لأن المستثنى في قوله عليه السّلام:«لا يجوز لأحد التصرف في مال غيره الا باذنه»انما هو اذن المالك في‌