الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٣٧٦

شيئاً قبل وفعل الصانع كان مخيّراً بين التسليم والمنع، والمستصنع بين القبول والردّ» [١]).
ومثله قال ابن سعيد: «واستصناع شي‌ءٍ كالخفّ وفعله الصانع غير لازم للمستصنِع، وله ردّه» [٢]).
فإنّ حكمهما بالتخيير- وعدم وجوب التسليم على الصانع والقبول على المستصنِع- يحتمل أنّه لكون الاستصناع من العقود الجائزة عندهما، ولعلّه هو ظاهرهما، كما يحتمل أنّه لكونه مجرّد وعد من أحدهما، أو مواعدة بين الطرفين، أو أنّه من العقود الباطلة عندهما، كما يظهر ذلك من كلام الشيخ الطوسي.
وهناك محاولات معاصرة لتعيين حقيقة الاستصناع، وبيان حكمه، فقيل: إنّ للاستصناع صوراً مختلفة، وبالتالي يختلف حكمه باختلافها، فقد يدخل الاستصناع تحت عنوان البيع، وعليه فيكون حكمه هو الصحّة واللزوم. وقد لا يدخل تحت عنوان البيع ولا غيره من العقود المتعارفة، بل يكون عقداً مستقلّاً برأسه كسائر العقود المستقلّة، وعليه فيجب على كلّ من طرفي العقد الوفاء بما التزم به في هذا العقد. كما أنّه قد يكون مجرّد وعدٍ أو مواعدة بين الصانع والمستصنِع بلا عقد في البين، فلا يجب الوفاء به حينئذٍ [٣]).
وهناك رأي آخر: وهو أنّ الاستصناع- بما له من الخصوصيّات المرتكزة عند العرف والعقلاء- لا يدخل تحت عنوان البيع ولا غيره من العقود والمعاملات المتعارفة، كما لا يصحّ جعله عقداً مستقلّاً، وكذا لا يصحّ جعله مركّباً من عقود متعدّدة، ولا يكون أيضاً من باب الأمر بالعمل على وجه الضمان؛ إذ الأمر بالصنع وإن كان قد يوجب ضمان المستصنِع قيمة عمل الصانع إلّا أنّه لا يوجب تملّكه للمصنوع، وعليه فلا يترتّب على عقد الاستصناع شرعاً ما يترتّب عليه في العرف الخارجي.
وقد اختار ذلك بعض الفقهاء المعاصرين، واستظهره من كلمات الشيخ‌