والعقلاء [١]). ولا شكّ في أنّ التعريف المتقدّم ليس إلّا تعريفاً إجماليّاً للاستصناع، وإلّا فيختلف تعريفه الدقيق- لا محالة- باختلاف ما يأتي فيه من الاحتمالات والتخريجات الآتية لتصحيح الاستصناع.
ثانياً- حقيقة الاستصناع وحكمه:
يقع الكلام هنا في حقيقة الاستصناع بمعنى أنّه هل هو عقد أو لا؟ ولو كان عقداً فهل هو عقد مستقلّ برأسه كسائر العقود المستقلّة أو هو داخل تحت العقود المتعارفة أو هو مركّب من عقود متعدّدة؟
أو أنّه ليس من العقود بل هو من باب الأمر بالعمل على وجه الضمان؟
وسوف يتّضح ذلك من خلال البحث عن حكم الاستصناع من حيث ترتّب الآثار عليه من الصحّة واللزوم.
وقبل البحث ينبغي التعرّض لأمرين:
الأوّل: قد تقدّم أنّ كثيراً من الفقهاء لم يتعرّضوا لهذه المسألة، وإنّما تعرّض لها بعضهم، كالشيخ الطوسي وابن حمزة وابن سعيد، فذهب الشيخ الطوسي في الخلاف إلى أنّ الاستصناع من العقود الباطلة، وظاهر كلماته أنّ الحكم بالبطلان هو خيرة فقهاء الإماميّة، حيث قال: «استصناع الخفاف والنعال والأواني من الخشب والصفر والرصاص والحديد لا يجوز، وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يجوز؛ لأنّ الناس قد اتّفقوا على ذلك. دليلنا على بطلانه أنّا أجمعنا على أنّه لا يجب تسليمها، وأنّه بالخيار بين التسليم وردّ الثمن، والمشتري لا يلزمه قبضه، فلو كان العقد صحيحاً لما جاز ذلك، ولأنّ ذلك مجهول غير معلوم بالمعاينة، ولا موصوف بالصفة في الذمّة، فيجب المنع منه» [٢]).
وقال أيضاً في المبسوط: «استصناع الخفّ والنعل والأواني من خشب أو صفر أو حديد أو رصاص لا يجوز، فإن فعل لم يصحّ العقد وكان بالخيار إن شاء سلّمه وإن شاء منعه، فإن سلّمه كان المستصنِع بالخيار إن شاء ردّه وإن شاء قبله» [٣]).
ولكن قال ابن حمزة: «من استصنع‌

[١] الإجارة (الشاهرودي) ١: ٣٦.
[٢] الخلاف ٣: ٢١٥، م ٣٣.
[٣] المبسوط ٢: ١٩٤.