..........
______________________________
حیث لا یصح علیهم التواطؤ و یقوی الظن بصدقهم و لعل اشتراط التواتر فی الصبیان و الکفار لأنهم غیر مقبولی الشهادة أصلا و لا کذلک جماعة النساء لکنه لا یتجه الفرق فی جماعة الفساق علی أن النساء منفردات لا تقبل شهادتهن فی شی‌ء من أنواع القتل و الدیة ثم إن أرید بالتواتر ما یحصل معه الظن فلا وجه للتفرقة و إن أرید ما یحصل به الیقین جاء إشکال الشهیدین و لعل الشارح أراد من الشیاع الظن الغالب المتآخم للعلم کما هو المعروف من معناه و کما یشعر بذلک (قوله) بعد ذلک فلا یغلب بشهادتهم الظن
لکنهم یطالبون بالوجه فی ذلک علی أنهم قالوا فی اللوث أمارة یغلب معها الظن و لعلهم أرادوا یحصل منها الظن لا الظن الغالب کما یستفاد من مواضع کثیرة و لعل الوجه فی ذکر هذه الظنون و البینة علی عدم الاعتماد علیها إما لأنها تنحل إلی أوهام و إن ظن أنها ظنون بادئ بدء کما هو الشأن فی الإناء النجس المشتبه بمائه إناء طاهر أو لأنه علم من الشارع عدم التعویل علیها قبل الحاجة إلی القسامة و اللوث أو لأنها من نهی الشارع عنها یتهم الظن نفسه فی حصوله منها فمن ظن أن المدار فی المقام علی الظن و لم یلحظ شیئا مما ذکرنا أطلق الکلمة و لم یتعرض لهذه الظنون بنفی و لا إثبات و قضیة أنه مما یعتمد علیها و أما غیره فبعض لحظ بعض ما ذکرناه و بعض آخر لحظ البعض الآخر أو أنه المدار عنده علی الغلبة حیث یذکر الظن و لا غلبة عنده هنا فیها أو أن بعضها مما اعتمد علیه الشارح فی الجملة فلیلحظ ذلک (قوله) و لا یشترط فی اللوث وجود أثر القتل و التخنیق عندنا
و فی (المسالک) عندنا و عند الأکثر أی من العامة و به صرح فی (الخلاف) و (الشرائع) و (المختلف) و (الإرشاد) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (المفاتیح) و (الریاض) للعموم و المخالف أبو علی و فی (المبسوط) نقل قول أبی علی عن قوم و قال إنه أقوی بعد أن أفتی بالأول أولا (قوله) و لا یشترط فی القسامة حضور المدعی علیه
هذا ذکره فی (الشرائع) قال فی (المسالک) بناء علی القضاء علی الغائب و هو مذهب الأصحاب قال و فی (التحریر) أن الأقرب عدم اشتراط حضوره و هو یشعر بخلاف عندنا قلت لا خلاف عندنا فی جواز القضاء علی الغائب فی حقوق الناس دون حقوق اللّٰه جل و علا و إنما الخلاف فی الحاضر فی البلد و المسافر دون المسافة و لعله لوضوحه ترکه الأکثر و إنما ذکره المحقق و بعض من تأخر (قوله) فإنه یضعف الظن أو یبطله
لعل الأول مبنی علی أن الظن الغالب هو المعتبر فی اللوث و الثانی علی أن المعتبر فیه إنما هو حصول الظن و الحق أن المعتبر فیه الظن القوی الذی یعتمد علیه عرفا لا مطلق الظن و لا الظن الغالب و لا المتآخم للعلم و حیث یعبرون بالظن الغالب یریدون الظن القوی لأنه یقال له غالب فلا تنافی بین کلماتهم (قوله) فلو ظهر اللوث عنده أی الحاکم
الظهور إما بشهادة الشاهد أو بالتسامع أو بغیر ذلک فلیحفظ هذا فإنه مانع فیما یأتی (قوله) لأن نکوله لوث
فرض المسألة فیما إذا ثبت لوث علی الجماعة الممیزین فاللوث ثابت علی المجموع غیر ثابت بالنسبة إلی کل واحد فلما حلفوا إلا واحدا توجه اللوث علیه فلهذا کان نکوله لوثا و به یفرق بینه و بین ما تقدم فی أول الباب من أن النکول لیس لوثا (قوله) فقال ظهر لی الآن لوث معین منهم
لعل معناه أنه ظهر له أنهم جمیعا هم القاتلون