..........
______________________________
من مثله علی مثلهم و هلا احتمل ذلک علیهم فی قتله عبدین إذ هما من واد واحد ثم إنه لما تعرض للمجروحین کان الأولی أن ینبه علی ما إذا کانت جنایته علی کل واحد لا تحیط بقیمته لکنهما معا تحیطان بقیمته فإنهما أیضا یشترکان فیه و یقتسمان علی السویة إن تساویتا و یتفاوتان إن تفاوتتا هذا إن کانت الإحاطة بمعنی مساواة القیمة للجنایتین تساویتا أو تفاوتتا و إن قصرت عنهما اقتسما علی نسبة استحقاقهما و إن لم تحیطا بأن زادت کان الفضل للسید (قوله) فإن سبق اختص بالآخر
لا أظن أحدا یقول بذلک إذ اختصاصه بالأخیر متوقف علی أمرین اختیار استرقاقه و کونه قبل الجنایة الثانیة و کذلک لا یختص به الآخر إذا اختار الاسترقاق بعد جنایته علی الثانی (قوله) من عدم المرجح و عدم استحقاق أحد منهم جمیع الرقبة
قد تقدم فیما إذا قتل حرین من غیر خلاف ممن تعرض لهذه الفروع أن کل واحد یستحق جمیع الرقبة لو قتله و لا یضمن لصاحبه شیئا و قلنا إن نظر الشارح فیما إذا قتل حرین و بادر أحد الولیین بقتله فی غیر محله لما حکاه الشهید عن الأصحاب و الغرض المناقشة فی إطلاق قوله عدم استحقاق أحد جمیع الرقبة فإن الواجب تقییده عندنا بما إذا أراد الاسترقاق ما إذا أراد القود و علی هذا قال الشارح إن أحدهما إذا بادر إلی الاسترقاق استحق جمیع الرقبة و لهذا یختص بها الثانی عنده إذا استرقها و إن لم تتوسط بینهما جنایة (قوله) و إن المبادرة لا تضر الآخر بل تنفعه
هذا لا یتم إلا علی ما فی (التحریر) و هذا قول الشارح هنا و أما علی مختار الشارح و المصنف فیما سلف و (المبسوط) و (الشرائع) فإنها لا تضره و لا تنفعه و إنما ینفعه العفو مجانا أو علی مال من غیر رقبة قد رضی المولی بضمانه و لعل هذا من الشارح بناء علی أخذ عبارة الکتاب و نحوها فی المقام علی ظاهرها و قد عرفت أنه فاسد قطعا مخالف لکل من تعرض لهذا الفرع بل هی غفلة جزما و إطلاقهم فی المقام مبنی علی ما سلف لهم فیما إذا قتل عبدین (قوله) و یزید فی القتل عدم انحصار الحق فی الاسترقاق
کأنه لا حاصل له إذ المفروض أنه بادر إلی الاسترقاق و الکلام فی صحة هذه المبادرة و عدمها سواء زادت عن مبادرة دیان المفلس أم لا فیشبه أن یکون وجها لعدم الصحة إن صح و ما کان لیکون فلیتأمّل جیدا (قوله) و عندی أنه لا یضمن
لعل مراد المصنف أنه إذا لم یرفع یده و بقی تحت یده کما هو الغالب خصوصا فی الخطإ و حینئذ یکون کالأمانة الشرعیة فی العمد و فی الخطإ یکون تفریطه کالمضیع حقه لحیلولة بینه و بینه فی عدم رفعه یده عنه و هذا هو التحقیق (قوله) لا الأقل لأنه بمنزلة معاوضة عن الرقبة له و للزوم المضمون بفوات الرقبة
إذا کان المختار أنه لا تثبت له إلا أقل الأمرین کان ضمان الأرش لو کان أکثر ضمان ما لا یجب فلا یلتزم إلا بالأقلّ إن تلف أو هرب کما تقتضیه قواعد باب الضمان و الضمان لیس معاوضة و لا بمنزلتها و إلا لما صح من المتبرع و لا من الغرر کضمان المجهول مع أنهما صحیحان نصا و إجماعا فتعلیل الشارح لعله لیس فی محله و الثانی إما مصادرة أو مستغنی عنه فتأمّل جیدا نعم لنا أن نحمل کلام المصنف علی ما إذا صالحه علی الأرش فإنه یضمنه و عبارته صادقة علیه لأنه قال ما لم یلتزم بدفع الأرش فیضمنه