(قوله) و یحتمل عدم الضمان إلی قوله فصار کما لو عفا بعد رمی السهم
______________________________
لأنه عفا بعد خروج الأمر من یده فوقع لغو أو لأن القتل یباح له فی الظاهر فلا یتجه الضمان و هذا الاحتمال و الذی بعده من أن الوکیل یضمن و لا یرجع علی الموکل ذکرهما الشیخ فی (المبسوط) للعامة و لم یلتفت إلیهما (قوله) لأن العفو بنفسه لیس تعزیرا و إنما هو إحسان إلی القاتل
أی فلم یکن کمن قدم الطعام المغصوب إلی غیره فأکله و فیه نظر ظاهر (قوله) و قد یفرق بین إمکان الإعلام و عدمه
هذا فرق به المحقق الثانی فیما حکی عنه علی الظاهر و اعتماد أصحابنا علی الوجه الأول (قوله) و لو عفا علی مال فلا ضمان علی الوکیل لأنه لا یصح إلا صلحا
کما صرح بذلک فی (التحریر) و لا فرق فی المال بین أن یکون مساویا للدیة أو أقل فلا وجه لما فی (مجمع البرهان) من أنه لو عفا علی الأقل فکما لو عفا مجانا (قوله) إلا أن یکون یرضی الجانی و لم یعلم به الوکیل فتجری فیه الأوجه الثلاثة
اختار فی (التحریر) فی هذا الفرض أن الدیة تؤخذ من الوکیل لورثة الجانی و یرجع الموکل علی ورثة الجانی بالدیة و یرجع الوکیل بما أداه و تظهر فائدة أخذ الورثة من الوکیل ثم دفعهم إلی الموکل ثم دفع الموکل إلی الوکیل فیما إذا کان أحد المقتولین رجلا و الآخر امرأة فیأخذ ورثة الجانی دیته من الوکیل و یدفعون إلی الموکل دیة مقتوله ثم یرد الموکل إلی الوکیل قدر ما أخذ منه و علی هذا ینزل إطلاق الشیخ فی (المبسوط) حیث قال إذا عفا علی مال وجب الدیة فی ترکة المقتول و لورثة هذا الجانی الذی قتله الوکیل الدیة علی الوکیل و یرجع الوکیل علی الموکل و لا ریب فی أن مراده ما إذا رضی الجانی بذلک کما ینزل علی ذلک تفصیل (المسالک) حیث قال إذا عفا عن الدیة فله الدیة فی ترکة الجانی إن أوجبنا بقتل الوکیل الدیة و إن لم نوجب فلا دیة للموکل فینزل الأول علی ما إذا رضی الجانی و الثانی علی عدمه (قوله) و لو اشتبه فکذلک لأصالة بقاء الحق و تأخر العفو الحادث و براءة المستوفی عن القصاص و الدیة
و لم یبق إلا أن القصاص حادث و الأصل تأخره عن العفو و هو معارض بمثله و هو أن العفو حادث و الأصل تأخره عن القصاص فالأصلان الباقیان سلیمان عن المعارض (قوله) قدم قول الوکیل مع الیمین للأصل
بمعانیه الأربعة أصل عدم العلم و أصل بقاء الحق و أصل براءة الذمة و أصل الصحة فی فعل المسلم و عدم جرأته علی الحرام و دفعه باحتمال النسیان یندفع بأن الأصل عدمه (قوله) و فی وجوب الکفارة إشکال
و لعل الأقوی أن یقال إذا أوجبت الدیة وجبت الکفارة و إن لم تجب الدیة فوجهان أظهرهما الوجوب کما تجب علی الرامی إلی صف الکفار و دلیله العموم و أنه لا بد و أن یدخل تحت واحد من أقسام القتل و کلها فیها الکفارة (قوله) فالدیة فی بیت المال
هذا مما یتفرع علی الخلاف فی جواز استیفاء القصاص بدون إذن الإمام و عدمه و لیس مقصورا علی التغریر و عدمه کما نبهنا علیه هناک و لا ریب أن الوکالة تبطل بالموت و الظاهر أنه لیس کالعزل و لا کالعفو فتجری فیه الاحتمالات فالدیة إما فی بیت المال