..........
______________________________
و لو أراد ما فهمه الشارح یقال ما لم یضمن الأرش فتدبر و أما إذا قال له أنا أضمن جنایته بأقل الأمرین من الأرش و قیمة العبد فلا ریب فی صحته لأن ضمان المجهول إذا أمکن العلم به بعد ذلک صحیح إجماعا و نصا فیضمن الأرش إن کان أقل أو القیمة إن کانت کذلک (قوله) و الأقرب الصحة کما فی التحریر
و المبسوط فی باب الکفارات و قضیة کلامهم فی باب الخیار من باب البیع فیما إذا کان الخیار لهما أو للبائع و أعتقه المشتری فإنا بعد فضل التتبع لم نظفر بما حکاه الشهید فی حواشیه من القول ببطلان العتق هناک و إنما هو لبعض الشافعیة کما أن القول بتوقفه علی الإذن بمعنی أنه یبطل العتق لم نجده أیضا مصرحا به هناک فدار کلامهم هناک بین توقفه علی الإذن بمعنی أنه لم یبطل خیاره بمعنی أنه ینتقل إلی القیمة و بین نفوذ العتق من دون توقف علی إذن و الصحة فی (التحریر) فی المقام بمعنی المراعاة کما سینبه علیه الشارح و قد یورد علیه أن ذلک ینافی التنجیز فی العتق و جوابه أن التعلیق الممنوع منه ما یذکر فی صیغة العتق من شرط أو صفة لا ما إذا کان من أمر خارج و إلا فهذا البیع لا یقع إلا منجزا و قد أجازوا فیما إذا کان للبائع الخیار و باع المشتری توقف البیع علی إذن البائع و قد أجازوا عتق الراهن إذا أجازه المرتهن و التفرقة بین التنجزین کأنه غیر جید و أطلق فی (الخلاف) المنع فی العمد فی باب الکفارات و ادعی علیه إجماع الفرقة و قد فهم ذلک منه أبو العباس من مقام آخر و هو خیرة (الشرائع) و (السرائر) و (الإیضاح) و (کشف الرموز) و (المهذب البارع) و (المسالک) و (التنقیح) و قد حکی عن (المبسوط) أیضا استنادا إلی منافاته التنجیز و قد عرفت الحال فیه و أن الجنایة من العبد موجبة ابتداء لتخیر المجنی علیه أو ولیه بین القتل و الاسترقاق فالعتق یبطل أحد اللازمین و المنع من اللازم یستلزم المنع من الملزوم و هو باطل و قد عرفت الحال فیه و أن الجنایة من العبد موجبة و قد عرفت أن الأصل فی جنایة العمد القصاص لکن قد یقال إن الأصل القصاص إنما هو فی جنایة الحر علی الحر و أما فی جنایة العبد علی الحر فالأصل فیه إن کانت قتلا أحد الأمرین القصاص أو الاسترقاق کما نطقت به الأخبار و صرح به الأصحاب و إن کانت جرحا ففیه الخلاف السالف و استندوا إلی أنه یستلزم نفی السلطان و فیه أن السلطان علی القود باق إن کان المقتول حرا و لا ضرر فی نفیه إذا کان عبدا کما إذا قتل ذمی ذمیا و أسلم لعموم قولهم ع لا یقتل حر بعبد فلیلحظ ذلک نعم إجماع (الخلاف) إن تم کان دلیلا کافیا (قوله) کما فی النهایة
و أطلق فی (الخلاف) الجواز فی الخطإ مستدلا بإجماع الطائفة و منع منه فی (المبسوط) قال لأنه یتعلق برقبته و السید بالخیار بین أن یفدیه أو یسلم (قوله) إن کان مولی الجانی ملیا
قد یرد علیه أنه قد یدافع مع ملاءته فینبغی اشتراط الصحة بتقدیم الولی الضمان للدیة علی العتق مع رضا ولی الدم به أو أدائه قبله و لا یفوق بین کونه ملیا أو غیر ملی مع رضا الولی بضمانه و الصبر علیه إذا لم یؤد و قد تقید الصحة بأداء المولی الدیة من دون اعتبار تقدیم الأداء و یشکل بأن العتق لا یقع موقوفا لبنائه علی التغلیب بل إما أن یحکم بصحته منجزا أو ببطلانه رأسا فلا وجه للحکم بالصحة متزلزلا إلی الأداء و علی هذا یکون تنجیز العتق غیر تنجیز غیره فتأمّل (قوله) و یحتمل الصحة و الاستسعاء
جمعا بین الحقین