محاضرات في فقه الجعفري - الحسيني الشاهرودي، سيد علي - الصفحة ٢٢٥ - فروع على بدل الحيلولة

قوله رحمه اللّه:فلا يضمن ارتفاع قيمة العين...[١]
كالحيوان(الموطوء الذي يراد ظهره)في ملك الواطي بعد أدائه لثمنه.
(و يتفرع على هذا)فروع في الفقه منها جواز المسح ببلة الوضوء فيما اذا توضأ أحد بماء الغير جهلا ثم عرف ذلك فأدى قيمته(ثم انه ظهر)بما ذكرناه التهافت بين القول بدخول البدل في ملك المالك و عدم دخول العين في ملك الضامن.
ثم لا يخفى ان جواز استرداد المالك للعين بعد زوال التعذر مبني على كون الملك الثابت في المقام ملكية جائزة أو لازمة و قد عرفت فيما سبق ان مقتضى عموم قوله(تعالى)لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض هو اللزوم و عدم امكان الاسترجاع فيما نحن فيه و أما تمسك المصنف رحمه اللّه لذلك بقوله عليه السّلام الناس مسلطون على أموالهم فغير صحيح فان الحكم لا يثبت موضوعه على ما تقدم فلا نعيد.
(١)-[١]أما بناء على انتقال العين الى القيمة من يوم القبض و ثبوتها في عهدة الضامن لصحيحة أبي ولاد فلا ريب في عدم ضمان الغاصب لزيادة القيمة و لا لنماء العين و هكذا ان تمسكنا لوجوب البدل بحديث على اليد و بنينا على انه أداء نفس العين فانه بعد أداء البدل لا وجه لكونه ضامنا لزيادة القيمة و لا لنماء العين كما هو الظاهر.
و أما لو قلنا بانتقال نفس العين الى ذمة الضامن و ان ما يدفعه انما هو بدل عن السلطنة لا عن العين و انما يجب دفعه لحديث لا ضرر و من أتلف أو لكونه جمعا بين الحقين فلا وجه لعدم كونه ضامنا لنماء بعد كونه حادثا في ملك المالك(و بعبارة اخرى)ان قلنا بأن المبذول بدل عن التالف و لو مع بقائه في ملك المالك فالقول بعدم الضمان و ان كان وجيها الا ان لازمه الجمع بين البدل و المبدل و ان قلنا بأنه غرامة فالمحذور و ان لم يكن جاريا إلاّ ان نفي الضمان حينئذ لا وجه له فالجمع بين‌