قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٩٧

‌
باقى نگذاشته و براى همه چيز، حكمى جعل كرده است كه برخى وجودى و برخى ديگر عدمى است.
طبق اين نظريه از لحاظ كبروى و به صورت كلى، هيچ مانعى نيست كه دليل لا ضرر و نفى حرج شامل احكام عدمى هم بشود؛ اما از لحاظ صغروى، موردى كه عدم حكم، موجب حرج و ضرر باشد- تا به استناد نفى حرج و لا ضرر به انتفاى آن حكم شود- يافت نمى‌شود. [١]
بر اين نظريه نيز ايراداتى وارد است؛ از جمله اينكه اگر شارع در مقام بيان باشد و چيز قابل جعلى را بدون بيان بگذارد، شايد بتوان گفت كه عدم حكم شارع در اين مورد مساوى با حكم به عدم و خود از مقوله حكم محسوب است، لكن در مواردى كه شارع در مقام بيان نبوده، ديگر نمى‌توان پذيرفت كه هر عدم حكمى، مساوى با حكم به عدم است؛ مگر اينكه بگوييم چون شارع متكفل بيان يك سيستم قانونى كلى براى جامعه است، لازم است در مواردى كه عدم الحكم موجب حرج و ضرر مكلفان مى‌شود، آن را طرد كند.
با اين حال، برخى فقها در مواردى به استناد قاعده نفى حرج، بعضى احكام عدمى را نفى كرده‌اند؛ چنان كه مرحوم سيد محمد كاظم يزدى در موردى كه زوج كمتر از چهار سال مفقود باشد و نفقه زوجه نيز پرداخت نشود، عدم جواز طلاق از سوى حاكم را موجب حرج و ضرر زوجه دانسته و به استناد قاعده نفى حرج، آن ضرر را نفى كرده است. [٢]
٤. مفاد قاعدۀ نفى عسر و حرج، رخصت است يا عزيمت؟
همان طور كه مى‌دانيم دسته‌اى از قوانين در قلمرو اختيار انسان قرار دارد و انسان مخير است از حقوقى كه اين قوانين براى او ايجاد مى‌كند، بهره ببرد يا به اختيار خود از آن منصرف شود. اين قوانين به اين هدف وضع نشده است كه الزاماتى بر انسان تحميل كند‌