قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٦٤

‌
بدين ترتيب قاضى بايد هوشيار باشد و به بررسى ظاهر قرارداد بسنده نكند، زيرا اى بسا قراردادى مطلق به نظر برسد، ولى در واقع حاوى چندين شرط و تعهد تبعى باشد كه به دليل بداهت و وضوح ذكر نشده‌اند. اين نكته مخصوصا در دعاوى تجارى حائز اهميت است، زيرا در قراردادهاى بين تجار، يك عمل و يك عقد آن قدر تكرار مى‌شود كه بيان مداوم همه شروط و تعهدات در آن، ملال‌آور شده، گاه نشانه ضعف و دلهره و بى‌تجربگى محسوب مى‌شود.
٣. مبانى شرط ضمنى عرفى در فقه اهل سنت با توجه به جايگاه رفيعى كه عرف در فقه اهل سنت دارد، قاعدتا مانعى بر سر راه اعتبار شرط ضمنى عرفى نيست.
«مجلة الاحكام العدليه» كه به تقليد از مجموعه‌هاى قانون مدنى اروپا فقه حنفى را در قالب مواد كوتاه و صريح تدوين كرده، چندين ماده را به شرط ضمنى عرفى اختصاص داده است. مهمترين ماده در اين مجموعه ماده ٤٣ آمده است و ساير مواد در حكم تفريعات و صغريات آن به شمار مى‌رود. در ماده ٤٣ آمده است: «المعروف عرفا كالمشروط شرطا». اين ماده به تعبيرهاى ديگرى نيز بيان شده است. مثلا در بزازيه آمده:
«المشروط عرفا كالمشروط شرطا» يا در مجامع آمده است: «العادة المطّرده تنزّل منزلة الشرط». [١] در شرح ماده ٤٣ گفته شده است: يعنى آنچه ميان مردم معروف و متداول است گرچه صريحا ذكر نشود، به منزله تصريح است، چون عرف بر وجود آن دلالت دارد. در مبحث اجاره از كتاب بدائع آمده است: توابع عقد كه در عقود ذكر نشده است بر عرف هر منطقه حمل مى‌شود. [٢]
٤. مبانى شرط ضمنى عرفى در حقوق انگليس‌
بعضى گفته‌اند كه اين شرط بر اراده مفروض طرفين استوار است، اما برخى از حقوقدانان انگليس اين نظر را غير واقع‌بينانه دانسته‌اند؛ [٣] شايد به اين دليل كه گاهى شرط به حكم‌