قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٧٠
نظريۀ ديگر اين است كه چنانچه جهالت شرط به عوضين سرايت نكند،
شرط فاسد است، ولى عقد باطل نمىشود و در اين مورد به دلايلى استناد كردهاند؛ از
جمله آنكه شرط ضمن عقد، عهد مستقلى است كه در ضمن عقد اصلى درج شده است و در
حقيقت، طرفين عقد با انعقاد آن، دو عهد را به عهده مىگيرند؛ يكى عقد و ديگرى عهد
ضمن آنكه همان مفاد شرط است. بنابراين، فاسد و بىاثر شدن يكى از دو عهد، نمىتواند
موجب فساد و بىاثر شدن ديگرى شود.
بر طبق نظر ديگر اصولا شرط مجهولى كه موجب جهل به عوضين نباشد، فاسد
نيست. پيروان اين نظريه مىگويند: آنچه مسلما به موجب ادله شرعى مورد نهى و منع
قرار گرفته فقط بيع غررى است (نهى النبى عن بيع الغرر) و تعميم و توسعه منع غرر به
ساير موارد فاقد دليل شرعى است. بنابراين شرطى كه ضمن عقد بيع ملحوظ گردد و جهل به
آن موجب جهل به عوضين شود، هم فاسد است و هم مفسد، زيرا بيع را غررى مىسازد و در
نتيجه مشمول ادله منع غرر مىگردد، ولى در ساير موارد دليلى بر بطلان وجود ندارد. [١]
بارى چنانچه شرط مزبور به علت جهل غير قابل اجرا باشد، به علت غير
مقدور بودن باطل است و براى مشروط له خيار فسخ ايجاد مىگردد و اگر با توجه به
اوضاع و احوال شرط مزبور قابل تفسير باشد، نافذ و لازم الاجراست.
نقد و بررسى: در خصوص نظرهاى مذكور مطالب زير در خور ذكر است:
١. اگر اين اصل را بپذيريم كه «للشرط قسط من الثمن»، به نظر مىرسد همواره در بيع، بلكه در تمام
عقود معاوضى، شرط مجهول موجب جهل به عوضين است و چنين نيست كه در اين گونه معاملات
دو گونه شرط داشته باشيم كه در مورد بعضى، جهل موجب جهل به عوضين بشود و در بعضى
ديگر نشود كه دسته اخير را بايد در عقود غير معاوضى جستجو كرد، و دسته اوّل را در
عقود معاوضى.
پيروان نظريه نخستين در ارائه مثال و نمونۀ موردى كه جهل به
شرط موجب
[١] خويى (آيت الله)،ابو القاسم؛ منهاج الصالحين، ج ٢، ص ٤٣.