‌
كلمات رسمى به صورت تعهد و التزام و چه به صورت گفتگو، چنانچه در تراضى ملحوظ گردد در حكم ذكر در متن عقد است. بعضى تصريح كرده‌اند كه حتى اگر بدون هرگونه مذاكره، اراده دو طرف بر لحاظ شرطى باشد، به نحوى كه هر كدام ما فى ضمير ديگرى را بداند نيز در حكم ذكر در متن عقد است. [١]
برخى از ادلّه اعتبار شرطى بنايى بدين شرح است:
١. تبانى پيش از عقد موجب مى‌شود كه تراضى به وجود شرط مقيّد شود و در نتيجه، دليل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» عقد را با قيد تبانى شده شامل مى‌گردد. به بيان ديگر، وفا به عقد ممكن نيست، مگر با عمل به شرط و الزام به مفاد عقد، بدون آنكه مصداق اكل مال به باطل باشد. [٢]
٢. المؤمنون عند شروطهم عام است و موردى كه شرط پيش از عقد انشا شده و عقد با لحاظ آن بنا گرديده را نيز شامل مى‌گردد. [٣]
ج) نظريه تفصيل: ميرزاى نايينى بين قول به صحت و قول به بطلان راه سومى برگزيده است. به نظر ايشان اگر شرط ضمنى بنايى مانند شرط ضمنى عرفى از لوازم عقد باشد، به گونه‌اى كه عقد به دلالت التزامى بر آن دلالت كند، مشروع و معتبر است وگرنه مشروع و الزام‌آور نيست، مگر آنكه در متن عقد ذكر شود. [٤]
د) نظر برگزيده: به نظر مى‌رسد شرط بنايى بالضروره صحيح و لازم الوفاست. در تأييد اين نظر، علاوه بر توجيه فقهى كه در ذيل نظريه صحت آمد، توجيه علمى و كاربردى برگرفته از واقعيتهاى موجود در عرصه تجارت و بازرگانى نيز وجود دارد.
نگاهى به معاملات مهم و كلان نشان مى‌دهد كه قرارداد، يك جريان ممتد و به هم پيوسته است كه از چندين نشست و گفتگو و مذاكره و سرانجام ايجاب و قبول تشكيل مى‌گردد. براى تعيين مفاد چنين قراردادى صرفا ايجاب و قبول را پايه و مبدأ قرار دادن دور از واقعيت است. بريدن ايجاب و قبول از زمينه و بسترى كه در آن روييده و باليده، گسستن يك موجود زمانى از پيشينه تاريخى آن است؛ زيرا بديهى است كه‌

[١] ملحقات عروة الوثقى؛ ج ٢، ص ١١٨.
[٢] مكاسب؛ ص ٢٨٢.
[٣] همانجا.
[٤] منية الطالب (تقريرات درس آيت الله نايينى)، ج ١،ص ٤٠٧.