قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٣٠٧
احسان استناد شده است. فقهاى متأخر نيز در اين مسأله از قدما تبعيت
كردهاند. [١]
مرحوم محقق در شرايع الاسلام مسأله را به نحوى وسيعتر مطرح كرده است.
ايشان عدم ضمان را به شرح زير به جواز شرعى مستند كرده است:
«هرگاه كسى به منظور استفاده عموم و به مصلحت آنان چاهى در مسير عبور
عامه حفر كند [و موجب خسارتى شود] گفته شده است كه ضمان ندارد؛ زيرا عمل او
امرى جايز بوده است و اين نظريه خوب است». [٢] از كلام محقق حلى چنين برمىآيد كه معيار،
جواز شرعى عمل است و چون اقدام عامل داراى مجوز شرعى است، ضمان نخواهد داشت. به همين سبب بسيارى از فقيهان، مطلق اقدامات
مصلحتانديشانه را نپذيرفتهاند، بلكه آن را مقيد به عدم ردّ حاكم [٣] و يا وجود اذن او [٤] دانستهاند و به سخن
ديگر، هنگامى آنها را ضمانآور ندانستهاند كه با مجوز حاكم انجام شده باشد، نه به
طور مطلق.
نظريه فوق بسيار قوى به نظر مىرسد؛ زيرا مطابق آن، معيار سقوط ضمان
آن است كه عمل با مجوز شرعى و قانونى صادر شده باشد. بنابراين، مىتوان گفت در
كليۀ اين موارد، چنانچه دسترسى به حاكم ممكن است، اقدامكننده بايد از حاكم
اذن گرفته باشد و در فرض عدم وجود حاكم و يا عدم دسترسى به او، چون عدول مؤمنان و
پس از آن عموم مؤمنان موظف به انجام دادن امور حسبى هستند، عمل شخص جواز شرعى خواهد
داشت و موجب سقوط ضمان خواهد شد.
رابطۀ قاعدۀ احسان با ادارۀ مال غير
بعضى حقوقدانان معاصر، مفاد ذيل ماده ٣٠٦ قانون مدنى ايران را از
مصاديق قاعدۀ احسان دانستهاند.
[٥] طبق اين ماده:
«اگر كسى اموال غايب يا محجور و امثال آنها را بدون
[١] ر.ك.: خوانسارى، احمد؛ جامع المدارك؛ ج ٦،ص ٢٠٦ و خويى (آيت الله)، ابو القاسم؛مبانى تكملة المنهاج؛ ج ٢، ص ٢٤٢ (مسأله ٢٤٩)وتحرير الوسيلة، ج ٢، ص ٥٦٤.
[٢] شرايع الاسلام؛ ج ٤، ص ٢٥٤.
[٣] فاضل هندى، محمد بن تاج الدين؛ كشف اللثام؛ ج ٢،ص ٣٠٧.
[٤] رياض المسائل؛ ج ٢، ص ٥٣٩.
[٥] كاتوزيان، ناصر؛ ضمان قهرى- مسئوليت مدنى؛ ص ٥١٣، ٥٢١ و ٥٢٢.