قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٤٥

‌
نظريه ترتيب را پذيرفته است؛ يعنى اينكه قبل از تعذر اجبار، حق خيار ايجاد نمى‌شود.
روش دادگاههاى كنونى نيز بر همين نظريه استوار است.
بايد دانست كه در صورت امتناع مشروط عليه از انجام دادن مورد شرط و تعذر اجبار، مطابق هر دو نظريۀ مذكور، مشروط له نمى‌تواند بهاى شرط را تقويم كرده، آن را مطالبه كند، بلكه فقط حق فسخ دارد؛ [١] خواه تعذر و عملى نشدن مورد تعهد، ناشى از شخص متعهد باشد؛ مثل آنكه به جا آوردن مورد تعهد به روز معينى مربوط باشد و متعهد در آن روز بيمار شود، و خواه ناشى از تلف مورد تعهد باشد؛ مثل آنكه موضوع تعهد، دوختن پارچه باشد و آن پارچه تلف شود؛ زيرا اگر چه شرط مانند جزئى از ثمن است، دقيقا چنين نيست كه جزئى از ثمن در قبال شرط قرار گرفته باشد، بلكه شرط در اين حالت همچون وصف است كه در صورت فقدان آن نمى‌توان بخشى از ثمن را مطالبه كرد. به علاوه، عنوان ارش فقط در صورت وجود عيب مطرح مى‌شود و حتى در فرض وجود غبن نيز امكان مطالبه آن وجود ندارد.
٢. شرط ترك فعل مادى:
هرگاه مفاد شرط، ترك فعل مادى باشد، مشروط له از چه حقوقى برخوردار مى‌شود؟ در پاسخ بايد گفت كه در اين حالت دو فرض متفاوت را مى‌توان در نظر گرفت:
فرض اول آنكه آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عملى است كه ترك آن شرط شده است؛ مثل آنكه در ضمن عقد، يكى از طرفين ملتزم مى‌شود در جلسه خاصى كه در روز معينى تشكيل مى‌شود، شركت نكند. در اين فرض اولا هرگاه مشروط له نشانه‌هاى تخلف از شرط را ملاحظه كند، مى‌تواند از دادگاه بخواهد كه مشروط عليه را به ترك تخلف اجبار كند و ثانيا در فرض تحقق تخلف و ارتكاب عملى كه ترك آن شرط شده است، مشروط له، خيار تخلف شرط خواهد داشت.
فرض دوم اينكه نه فقط عدم حدوث عملى كه ترك آن مورد شرط بوده، مورد نظر طرفين است، بلكه بقا و استمرار آن نيز متعلق ارادۀ آنان بوده است؛