‌
تلف شود، ضامن بدل آن است. مستند فقهى احترام به مال ديگران رواياتى مختلف از پيشوايان دينى است، مبنى بر اينكه مال مسلمان محترم است كه از جمله آنها دو روايت «حرمة مال المسلم كحرمة دمه» [١] و نيز «لا يحلّ مال امرئ الّا عن طيب نفسه» [٢] است.
در ايراد به اين نظريه گفته شده است كه حكم مستفاد از اين روايات، حرمت تصرف در اموال ديگران است كه حكمى تكليفى است نه ضمان و مسئوليت كه يك حكم وضعى است؛ مضافا اينكه عبارات ديگرى كه در ادامۀ حديث دوم آمده، به طور كامل مبين اين مدعاست. چنان كه در حديث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله كفر و اكل لحمه معصية»؛ يعنى ناسزاگويى به مؤمن گناه، و كشتن او كفر، و خوردن گوشت او معصيت است.
ملاحظه مى‌شود كه حديث حاوى ذكر اعمال حرام و گناهانى است كه ممكن است فردى در رابطه با ديگرى انجام دهد. بنابراين، نمى‌توان براى اثبات مسئوليت مدنى و به اصطلاح فقهى «ضمان»، كه حكمى وضعى است، به اين گونه احاديث استناد كرد.
٥. قاعدۀ لا ضرر
. در مقبوض به عقد فاسد، عدم ضمان، حكمى ضررى است و مالك به طور مطلق به قابض و متصرف اذن نداده، بلكه اذنش مقيد به دريافت عوض بوده است. بنابراين اگر بگوييم در صورت تلف، متصرف ضامن نيست، اين حكم يك حكم ضررى است و چون قاعده لا ضرر احكام ضررى را نفى مى‌كند، شخص قابض ضامن است. به علاوه در عقود اذنى و همچنين عقود تمليكى مجانى علتى كه در عقود غير مجانى وجود داشت و موجب ضمان مى‌شد وجود ندارد؛ زيرا در اين عقود، مالك مال خود را در قبال چيزى تحويل طرف مقابل نداده، بلكه آن را بلاعوض تحويل داده است؛ پس موجبى براى ضمان وجود نخواهد داشت.
در نقد دليل پنجم بايد گفت اين دليل مبتنى بر نظريه‌اى است كه در قاعده لا ضرر برگزيديم و طبق آن گفتيم قاعده لا ضرر هم رافع احكام است و هم جاعل احكام؛ يعنى همان طور كه احكام ضررى را برمى‌دارد، در جايى كه فقدان حكم و قانون موجب ضرر‌

[١] كلينى (ثقةالاسلام)، محمد بن يعقوب؛ اصول كافى ج ٣،ص ١٦٠.
[٢] همانجا.