قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٤٧

‌
٤. شرط ترك فعل حقوقى:
هرگاه ضمن عقدى شرط شود كه يكى از طرفين يك عمل حقوقى را انجام ندهد، براى مثال مشترى مبيع را هبه نكند؛ اگر مشروط عليه از اين امر تخلف كند و عملى را كه بر انجام ندادن آن تعهد كرده است انجام دهد، براى مشروط له چه حقى به وجود مى‌آيد؟
در پاسخ به اين مسأله، در فقه اختلاف عقيده وجود دارد. عده‌اى معتقدند اگر مشروط عليه عمل حقوقى مزبور را انجام دهد، كار او بى‌اثر و باطل است؛ يعنى در مثال فوق هبه واقع نمى‌شود؛ زيرا طبق ادله شروط، عمل حقوقى مورد نظر، حرام و منهى مى‌شود و نهى نيز مقتضى فساد است. [١] به علاوه لزوم وفا به شرط مستلزم آن است كه مشروط عليه مجبور بر انجام دادن آن بوده و قدرت بر ترك نداشته باشد. [٢] به عبارت ديگر، مشروط عليه با التزام به شرط، ممتنع شرعى شده است، و ممتنع شرعى همانند ممتنع عقلى است (الممتنع شرعا كالممتنع عقلا)؛ بدين معنا كه قادر به انجام دادن آن عمل نخواهد بود.
طبق اين نظريه كه به نظر ما به طور كامل موجه است و با موازين حقوقى نيز انطباق دارد، تخلف از شرط هيچ‌گاه فرض نخواهد شد تا آنكه مسأله خيار براى مشروط مطرح شود؛ زيرا حق خيار ناشى از تخلف از شرط است و از آنجا كه حسب فرض امكان انجام دادن آن عمل حقوقى كه مشروط عليه متعهد بر ترك آن شده هيچ‌گاه وجود ندارد- گرچه مشروط عليه اقدام به تخلف مى‌كند- تخلف هرگز واقع نمى‌شود.
شيخ انصارى در موارد مختلف اين نظريه را تقويت كرده است؛ از جمله در بحث اشتراط سقوط خيار مجلس در ضمن عقد، زمانى كه شخص ضمن عقد بيع، از طريق شرط، متعهد مى‌شود كه خيار مجلس را اعمال نكند و به عبارت ديگر، بر ترك فسخ- كه يك عمل حقوقى است- تعهد مى‌كند، نسبت به تخلف از چنين شرطى مى‌گويد:
«فمخالفة الشرط و هو الفسخ غير نافذة فى حقه ... فيستلزم ذلك كون الفسخ الواقع لغوا»؛ [٣] يعنى چنانچه مشروط عليه، تخلف ورزد و به رغم تعهد خود اقدام به فسخ كند،