قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ١٩٩

‌
هرگاه شخصى هزار دينار از دو نفر طلبكار باشد (هر يك پانصد دينار به او بدهكار باشند) و طلبكار به فردى ديگر هزار دينار بدهكار باشد، مى‌تواند بر روى آن دو نفر حواله صادر كند، ولى چنانچه هر يك از بدهكاران، ضامن ديگرى باشد، اين حواله صحيح نيست. شيخ در تعليل بطلان گفته است: «زيرا از اين حواله استفاده مى‌شود كه او مى‌تواند از هر يك از دو نفر هزار دينار خود را مطالبه كند و همين زيادى در حق مطالبه است كه جايز نيست». [١]
توضيح اينكه شيخ در مورد حواله معتقد است كه محال به، بايد از نظر جنس و وصف و قدر با بدهى محال عليه برابرى داشته باشد و در مورد مسأله‌اى كه مطرح كرده‌اند، اين دو مورد از نظر وصف برابرى ندارند؛ زيرا محتال قبل از حواله فقط مى‌توانست حق خود (محال به) را از يك نفر اخذ كند، در حالى كه بعد از حواله مى‌تواند آن را از دو نفر مطالبه كند و اين زيادى ارفاقى است و بنابراين باطل است.
با امعان نظر در كلام شيخ، روشن مى‌شود كه تعليل و تحليل ايشان منطبق با نظريۀ ضم ذمه است نه نقل؛ زيرا به موجب نظريۀ نقل هر كدام از دو نفر بعد از ضمانت نيز، فقط پانصد دينار بدهكار هستند، نه هزار دينار و بنابراين هيچ‌گونه زيادى ارفاقى به وجود نخواهد آمد و با همين استدلال نظريۀ شيخ مورد خدشۀ فقيهان بعد از او قرار گرفته است. [٢]
قانون مدنى ايران نيز در باب ضمان، همچون اكثر ابواب اين قانون از فقه اماميه پيروى كرده و نظريۀ مشهور فقها را در مسائل مربوط به آن پذيرفته است. در نتيجه به تبعيت از فقهاى اماميه، ضمان را عقد شناخته و اقتضاى آن را نقل ذمه به ذمه دانسته است. مواد ٤٠٨ و ٦٩٨ اين قانون به شرح زير صريح‌ترين ماده‌هاى مربوط به اين موضوع محسوب مى‌شود:
ماده ٤٠٨: «اگر مشترى براى ثمن ضامن بدهد يا بايع ثمن را حواله دهد، بعد از تحقق حواله، خيار تأخير ساقط مى‌شود».
ماده ٦٩٨: «بعد از اينكه ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمۀ مضمون عنه برى و ذمۀ ضامن به مضمون له مشغول مى‌شود».