قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٥٥

‌
دلايل ارائه شده توسط پيروان اين نظريه عبارتند از:
- بطلان شرط ابتدايى: شرطى كه پيش از عقد انشا مى‌شود شرط ابتدايى است. به عقيده پيروان اين نظريه، شرط ابتدايى لازم الوفا نيست، و لو اينكه اثر انشا تا زمان انعقاد عقد، بلكه تا زمان وفا به عقد و پس از آن در نفس ملزم باقى باشد. [١] لذا شرط ضمنى بنايى هم باطل است.
- اجماع: صاحب رياض از بعضى از بزرگان، دعوى اجماع كرده است، مبنى بر اينكه شرط خارج از عقد، لازم الوفا نيست. [٢]
- صحّت بيع با تبانى بر ربا: پاره‌اى از فقيهان پس از اثبات مشروعيت حيله براى فرار از ربا، برخى راههاى فرار از ربا را نشان داده‌اند. يكى از راهها اين است كه جنس ربوى به اندازه مساوى و بدون زياده به مماثل خود فروخته شود و سپس مقدار زايد هبه گردد، بدون آنكه هبه در عقد بيع شرط شود. [٣] اما بديهى است كه واهب پيش از عقد به هبه التزام داده و راجع به آن تبانى و تواطى صورت گرفته است، [٤] حال آنكه اگر شرط ضمنى بنايى مانند شرط صريح ضمن عقد لازم الوفا به شمار رود اين حيله نبايد كارساز باشد، زيرا معاوضه در اين صورت ربوى و باطل است؛ چنان كه محقق در شرايع، شيخ محمد حسن نجفى در جواهر [٥] و شهيدين در لمعه و شرح آن [٦] تصريح كرده‌اند كه اگر هبۀ مزبور در متن عقد شرط شود، معاوضه صحيح نيست.
- نقد نظريه بطلان: نظريه بطلان را به دلايل زير نمى‌توان پذيرفت:
١. استدلال به بطلان شرط ابتدايى براى باطل بودن شرط ضمنى بنايى درست نيست؛ زيرا پيش از اين گفته شد كه شرط ابتدايى عبارت است از شرط غير مرتبط با عقد، در حالى كه شرط ضمنى بنايى مرتبط با عقد است و تنها فرق آن با شرط صريح ضمن عقد اين است كه پيش از عقد ذكر مى‌شود و هنگام عقد به تبانى بر آن اكتفا مى‌گردد.
٢. استدلال به اجماع نيز درست نيست، زيرا تحقق اجماع تعبدى در اين مسأله‌