قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٥٩

‌
مى‌داند، ولى شرط ضمنى بنايى را اگر به شرط ضمنى عرفى برنگردد، معتبر نمى‌شمرد. [١]
قانون مدنى در كتاب نكاح و طلاق در ماده ١١١٣ و ١١٢٨ به صراحت شرط ضمنى بنايى را قانونى دانسته است. طبق ماده ١١١٣: «در عقد منقطع زن حق نفقه ندارد، مگر اينكه شرط شده يا آنكه عقد مبنى بر آن جارى شده باشد». ماده ١١٢٨ نيز مى‌گويد: «هرگاه در يكى از طرفين صفت خاصى شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده، براى طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبانيا بر آن واقع شده باشد». بديهى است عقد نكاح خصوصيتى ندارد تا مشروعيت شرط ضمنى بنايى را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانيم، بلكه بعكس اگر در باب نكاح- با توجه به حساسيت شرعى‌اش- شرط ضمنى بنايى مشروع باشد، به طريق اولى در ابواب ديگر نيز معتبر خواهد بود.
در بند ٧ ماده ١٣ قانون آيين دادرسى مدنى ١٣١٨ نيز شرط ضمنى بنايى قانونى اعلام شده است. طبق اين بند: «مطالبه وفاى به شروط و عهود راجعه به معاملات و قراردادها اعم از اينكه در ضمن معامله و قرارداد تصريح شده و يا بناى متعاملين بر آن بوده و يا عادتا و عرفا معامله مبنى بر آن باشد ...».
٣. شرط ضمنى در نظام حقوقى كامن لا: در نظام كامن لا، شرط صريح آن است كه در قالب الفاظ بيان مى‌شود، اما شرط ضمنى [٢] شرطى است كه صريحا بيان نشده، به وسيله «تفسير حقوقى» از قرارداد به دست آيد و به بيان ديگر، شرطى است كه به طور منطقى و معقول از كل قرارداد و اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط گردد.
در كامن لا معيار صريح بودن يا ضمنى بودن شرط، به شكل اثبات و احراز آن وابسته است: [٣] اگر شرط در قالب الفاظ ذكر شود صريح است، خواه در متن قرارداد بيان گردد، خواه پيش از قرارداد؛ اما اگر شرط بدين نحو نباشد، بلكه با تفسير حقوقى از‌