قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٥٨

‌
متعاملين هنگام ايجاد قرارداد، همه قرارها و توافقهاى پيشين خود را در قالب ايجاب و قبول نمى‌گنجانند و حتى اگر آن را مكتوب كنند، تمام خواسته‌هاى خود را به كتابت در نمى‌آورند. بنابراين تفسير واقع‌بينانه از قرارداد منوط به ملاحظه همزمان قرارداد و تاريخچه آن است. البته همه آنچه در مذاكرات مقدماتى مى‌آيد به قيد و شرط بدل نمى‌گردد، ولى طبيعى است كه طرفين بعضى از شروط و قيود را در مرحلۀ گفتگوهاى مقدماتى بيان كنند و ديگر خود را از تكرار آنها در قرارداد بى‌نياز ببينند. بنابراين نگاهى به معامله و اراده سازندگان آن نشان مى‌دهد كه نمى‌توان از كنار شروط پيشين بر عقد را بى‌اعتنا گذشت؛ مشروط بر اينكه متعاملين هنگام عقد به آنها توجه داشته باشند و عقد را بر آن اساس مبتنى سازند. البته بحث كنونى به مرحله ثبت و واقعيت ارتباط دارد و ناگفته پيداست كه اثبات آن به عهدۀ مدعى و خواهان دعوا يعنى مشروط له است و مادام كه او وجود مذاكرات و ابتناى عقد بر آن را به اثبات نرساند، دادگاه به نفع او رأى نخواهد داد.
٢. جايگاه شرط ضمنى بنايى در قانون مدنى: قبلا گفتيم كه شرط ضمنى دو نوع دارد، ضمنى بنايى و ضمنى عرفى؛ اما قانون مدنى هيچ‌يك از اين دو را تعريف نكرده است. حقوقدانان غالبا هنگام تحليل مواد قانونى با توجه به اطلاق قانون، معناى دوم را ذكر مى‌كنند. ما در بحث نفقه زوجه در عقد منقطع، به معناى اول (شرط ضمنى بنايى) اشاره كرده‌ايم: «چنانچه در ضمن عقد نفقه شرط شده و يا قبل از عقد بر اين امر توافق شده باشد و عقد نيز بر اين مبنا جارى شود اين شرط صحيح و لازم‌الوفا است. [١] در مقابل، بعضى در ذيل ماده ١١٢٨ ق. م. به معناى عام تصريح دارند؛ [٢] اما همان‌طور كه بارها گفته‌ايم شرط ضمنى عرفى بر مبانى و موادى از قانون مدنى استوار است، حال آنكه شرط ضمنى بنايى چنين نيست؛ چنان كه در فقه نيز مبانى اين دو از يكديگر متفاوت است، به گونه‌اى كه انكار يا اعتراف به يكى مستلزم انكار يا اعتراف به ديگرى نيست. از همين رو، همان‌طور كه ديديم مثلا ميرزاى نايينى، شرط ضمنى عرفى را مشروع‌