قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٢٥٢

‌
دارد؛ يعنى هر جا ابراء است اسقاط نيز هست، ولى ممكن است اسقاط باشد، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سكنى كه به آن ابراء گفته نمى‌شود.
به عقيده آن دسته از فقها كه اسقاط را تمليك دين به مديون محسوب مى‌كنند، تمليك اين است كه كسى مالى را به ملكيت ديگرى درآورد. هنگامى كه اين اصطلاح در مورد دين به كار رود، بدين مفهوم است كه دائن طلب خود را به ملكيت مديون درمى‌آورد. مقتضاى تمليك مشخص و معلوم بودن دو طرف آن، يعنى دائن و مديون، و توافق بين آنهاست. بايد توجه كرد كه در ابراء به ميزان دين از دارايى طلبكار كاسته مى‌شود، ولى در تمليك به اندازۀ دين به دارايى و اموال مديون افزوده مى‌شود. به عبارت ديگر، ابراء با توجه به دائن و كاهش دارايى او، اسقاط است و با توجه به مديون و افزايش دارايى او تمليك محسوب مى‌شود. به همين سبب كلمۀ ابراء به عقيدۀ جمهور فقهاى اماميه، حنفيه، شافعيه، مالكيه و زيديه متضمن دو معنى اسقاط و تمليك است؛ فقط بعضى معنى اسقاط و برخى مفهوم تمليك را غالب مى‌دانند. ثمرۀ اين اختلاف، در عقد يا ايقاع بودن ابراء و آثار، شرايط و احكام آن آشكار مى‌شود. [١]
ابراء عقد است يا ايقاع؟
كسانى كه ابراء را اسقاط حق مى‌دانند آن را ايقاع، يعنى عمل يك‌طرفۀ حقوقى كه فقط به ارادۀ صاحب حق تحقق مى‌يابد، محسوب مى‌كنند و در ايجاد آن قبول يا رضايت مديون را شرط نمى‌دانند و چنين استدلال مى‌كنند كه دين، حق محض و خالص دائن است و اقدام او بر اسقاط آن، تصرف در حق خود اوست، بى‌آنكه اين عمل با حق غير تعارض و برخورد پيدا كند يا براى ديگرى ايجاد تكليف كند. به همين دليل صحت آن متوقف بر قبول و رضاى مديون نيست. بيشتر فقهاى اماميه بر اين عقيده‌اند. [٢] قانون‌