‌
كرده است، پس اگر مالك معامله را امضا كند، بدان معنى نيست كه تسليم ثمن را نيز قبول كرده، بلكه مشترى مسئول پرداخت ثمن به مالك است. به هر حال، تسليم ثمن توسط مشترى به غاصب، گويى يك تسليم مجانى و به تعبير فقهى يك «تسليط بلا عوض» است و بر اين پايه مشترى در قبال بايع عالم به غصب، ضمانى ندارد؛ حال آنكه تسليم ثمن مبيع فاسد به بايع، يك تسليم مجانى و يك تسليط بلاعوض نيست، بلكه به منظور تملك مبيع انجام شده است. بنابراين، هر چند اين معاوضه مورد امضا و تأييد شرع قرار نگرفته، از آنجا كه بايع به انگيزه معاوضه ثمن را دريافت كرده، ضامن است.
البته، در فرض تلف، عدم حق رجوع براى مشترى عالم به غصب، نظريه مشهور فقهاست؛ اما طبق قول مخالف، مشترى به طور مطلق حق رجوع به بايع دارد، خواه ثمن تلف شده و خواه هنوز باقى باشد. [١]
از ظاهر ماده ٣٢٦ قانون مدنى ايران كه مقرر مى‌دارد: «اگر عوضى كه مشترى عالم بر غصب در صورت تلف مبيع به مالك داده است، زياد بر مقدار ثمن باشد، به مقدار زياده نمى‌تواند رجوع به بايع كند، ولى نسبت به مقدار ثمن، حق رجوع دارد»، استنباط مى‌شود كه مشترى نسبت به مقدار ثمن، مطلقا حق رجوع دارد، اعم از آنكه عين ثمن تلف شده و يا نشده باشد.
٣. عقد شركت فاسد
. به عقيده بسيارى از فقها در عقد شركت صحيح، تصرف شركا در مال مشترك جايز است و تلف مال مشترك موجب ضمان نيست. بنابراين به موجب مفاد عكس قاعده بايد در شركت فاسد نيز حكم همين طور باشد؛ در حالى كه در شركت فاسد تصرف در مال مشترك جايز نيست و تصرف عدوانى محسوب مى‌شود و موجب ضمان است. [٢]
در پاسخ گفته شده كه ماهيت عقد شركت مقتضى آن است كه شريك، بدون اذن شريك ديگر نتواند در مال مشترك تصرف كند. بنابراين، چنانچه تصرفى با اذن صورت‌

[١] الروضة البهية (شرح لمعه)؛ ج ١، ص ٣١٥.
[٢] مكاسب؛ ص ١٧١.