‌
است، جعل حكم مى‌كند و در مورد بحث نيز چنين است كه عدم حكم به ضمان، موجب ضرر صاحب مال است. بنابراين، قاعده لا ضرر مى‌تواند وضع ضمان كند و به همان تعبير كه در آنجا گفتيم، قاعدۀ لا ضرر هم بازدارنده است و هم سازنده. اما اگر كسى، مانند بسيارى از فقها، معتقد باشد كه قاعده لا ضرر تنها رافع احكام ضررى است و در خلأ قانونى مورد استفاده نيست، در اينجا نمى‌تواند به اين قاعده تمسك كند.
به نظر مى‌رسد با توجه به جميع جوانب در اعتبار قاعدۀ «ما يضمن» ترديدى وجود ندارد؛ ولى مستند فقهى آن مجموع قواعد فقهى يد، اقدام و احترام به مال ديگران است.
توجيه حقوقى عكس قاعده
عكس قاعده توجيهى كاملا منطقى و حقوقى دارد؛ زيرا در هبه و عاريه مالك به طور مجانى به گيرنده اذن در تصرف داده است. بنابراين، تصرفات گيرنده مشروع بوده و اذن مالك رافع هر گونه مسئوليت و ضمان است.
شيخ انصارى عكس قاعده را بر مبناى قياس اولويت توجيه كرده است؛ با اين بيان كه وقتى عقد صحيح ضمان‌آور نباشد، عقد فاسد به طريق اولى ضمان‌آور نخواهد بود.
توجيه شيخ مورد ايراد واقع شده و گفته شده است كه هبه صحيح از اين جهت ضمان‌آور نيست كه موجب تمليك است و چيزى كه به نحو صحيح در ملكيت گيرنده درمى‌آيد، موجب ضمان نمى‌شود، ولى اگر هبه فاسد باشد، مالكيتى براى گيرنده به وجود نمى‌آورد. بنابراين، وجهى براى تمسك به قياس اولويت به منظور اثبات عدم ضمان باقى نمى‌ماند. [١]
مادۀ ٦١٠ قانون مدنى ايران نيز بر خلاف نظريه شيخ تنظيم شده است. طبق اين ماده: «در وديعه طرفين بايد اهليت براى معامله داشته باشند و اگر كسى مالى را از كسى ديگر كه براى معامله اهليت ندارد به عنوان وديعه قبول كند، بايد آن را به ولىّ او ردّ‌

[١] مصباح الفقاهة؛ ج ٣، ص ١١٣.