قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٢٢١
غير معاوضى فاسد، همانند نوع صحيح آن، آخذ هيچ مسئوليتى ندارد.
پس بر اساس معناى دوم، هر عقدى كه در فرض صحت براى آخذ وظيفۀ
تاديۀ عوض مذكور در قرارداد (عوض المسمى) به طرف مقابل ايجاد مىشود، در فرض
فساد آن نيز آخذ موظف به پرداخت عوض واقعى است.
گرچه معنى دوم ضمان، از معناى اول آن موجهتر به نظر مىرسد، بايد
ديد در عقود چه چيزى به عهده آخذ و متصرف قرار مىگيرد. آيا مراد از جملۀ
نخستين، اين است كه هر عقدى صحيح آن باعث وجوب «بدل المسمى» مىشود، فاسد آن نيز
چنين است و شخص متصرف را ملزم به تدارك مال مأخوذ از طريق ردّ همان بدل المسمى مىكند؟
به نظر مىرسد پاسخ مسأله اين گونه نباشد؛ زيرا مقتضاى معاوضه فاسد اين است كه مال
مأخوذ در مالكيت مالك قبل از معاوضه باقى باشد. بنابراين، اعتقاد به ثبوت عوض
المسمى بر عهده متصرف موجّه نيست؛ زيرا اولا، معامله باطل است و عوض المسمى در تعهد قرار نگرفته است و
ثانيا، لازم مىآيد كه عين همچنان در ملك مالك باقى باشد و در عين حال عوض آن هم
به عهده متصرف قرار گيرد؛ يعنى هم عين و هم بدل آن، مال مالك قبلى باشد و اين امر
منطقى نيست. در فرض تلف
عين، گيرنده ضامن مثل يا قيمت آن است، نه ضامن عوض المسمى؛ و به ديگر سخن در
معامله فاسد اگر عين در يد گيرنده تلف شود، او ضامن بدل واقعى است- كه همان مثل يا قيمت است- نه بدل المسماى عقد، كه ثمن است. پس بايد جمله را چنين معنا كنيم: «هر عقدى كه صحيح آن مستلزم تدارك مال
مأخوذ به بدل المسماى مندرج در عقد (ضمان
قراردادى) باشد، فاسدش
نيز موجب ضمان (ضمان واقعى) خواهد بود»؛ يعنى در فرض
بقا، با دادن خود آن شىء، و در فرض تلف مال، از طريق ردّ بدل واقعى، يعنى مثل يا
قيمت، تلف تدارك مىشود.
بنابر آنچه گفتيم، معناى اصل قاعده چنين است: «هر عقدى كه صحيح آن
گيرنده را ملزم به رد عوض به طرف مقابل مىكند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود،
گيرندۀ شىء ضامن مقبوض است، به اين صورت كه در فرض وجود، عين را ردّ كند و
در فرض تلف، مثل يا قيمت آن را تسليم كند» و معناى عكس قاعده اين است: «هر عقدى كه