قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٢١٩
تفسير كنيم كه بعضى موارد آن با صلۀ جمله تطبيق نكند. پس مراد
از ماى موصول فقط عقود است و ايقاعات تمليكى را شامل نمىشود. [١]
٢. معناى ضمان
برگردان فارسى و صحيح قاعده اين است كه «هر عقدى صحيح آن ضمانآور
است، فاسدش نيز ضمانآور است و عقدى كه صحيح آن ضمانآور نيست، فاسدش هم ضمانآور
نيست». اكنون بايد روشن كرد معنى ضمان چيست كه يك دسته از عقود در صورت وجود شرايط
مربوط، مستلزم آن است و دستهاى ديگر، على رغم وجود شرايط صحت، ضمانآور نيست.
براى ضمان در اين قاعده دو معنى گفته شده است كه ابتدا به بيان هر دو معنى مىپردازيم
و سپس به بررسى آنها خواهيم پرداخت.
معناى اول. بعضى گفتهاند، [٢] منظور از ضمان در اصل و عكس اين قاعده، جبران
خسارت و تلف مال بر شخص است؛ يعنى هر عقدى كه در صحيح آن جبران خسارت و تلف مال
مأخوذ، بر آخذ وارد مىشود، در فاسد آن نيز چنين خواهد بود. به عبارت ديگر، در عقد صحيح كه موجب مالكيت مال مأخوذ است، در فرض صحت،
خسارت مال مأخوذ بر آخذ است؛ يعنى چنانچه مال تلف شود از اموال آخذ تلف شده است و
به اصطلاح، آخذ مالك آن مال تلقى مىشود؛ چرا كه خسارت و تلف هر مالى بر عهده مالك
آن است و در چنين عقودى اگر مطابق موازين، عقد فاسد باشد بازهم تدارك خسارت و تلف
مال مأخوذ بر عهدۀ آخذ است؛ زيرا مال مأخوذ در ملكيت آخذ نبوده، بلكه در
تملك غير بوده و در يد او تلف شده است.
پس «فاسدش هم ضمانآور است»، به اين معناست كه اگر مال تلف شد، بازهم
[١] براى مطالعه نظريه مخالف، رجوع كنيد به: منية الطالب (تقريرات درس آيت الله نايينى)؛ ص ١١٩.
[٢] مكاسب؛ ص ١٠١.شيخانصارى اين نظريه را به برخى از فقها نسبت داده است، بدون آنكه از آنان نامى ببرد. البته مامقانى مىگويد: اين نظريه را كاشف الغطاء در حاشيهبر روضه [البهيه] ابراز كرده است (مامقانى، عبد الله بن محمد حسن؛حاشيه بر مكاسب؛ ص ٢٧٧).