‌
حقيقت در اين معنى و مجاز در حواله و كفالت دانست. بنا بر اين، واژۀ ضمان هرگاه به طور مطلق و بدون قرينه به كار رود، به معناى ضمان عقدى اخص است و چنانچه حواله و كفالت مقصود باشد، بايد به وسيلۀ قرينه مشخص شود. [١]
هدف از تأسيس عقد ضمان و ماهيت حقوقى آن
آنچه مسلم است، عقود و معاملات، مولود احتياجات جوامع بشرى و نيازهاى انسان است و همواره، جامعه در جستجوى راهى است كه منافع مشروع افراد و اجتماع در آن تأمين شود و در امور مربوط به تعهدات و الزامات مالى، اطمينان به ايفاى تعهد بيشتر شود. به همين دليل در تعهداتى كه موضوع آن مال است، به تأسيس انواع وثائق، از شخصى و عينى، اقدام شده كه ضمان را مى‌توان نمونه‌اى از آنها دانست؛ لكن به اعتبار نحوۀ تصور فقيهان و حقوقدانان از ماهيت ضمان، در مورد كيفيت تأمين و توثيق تعهدات به وسيلۀ آن، دو نظريه به وجود آمده است: نظريه‌اى كه در حقوق اروپايى و نزد فقهاى عامه پذيرفته شده و آن را نوعى تضمين و وثيقه براى دين اصلى و در كنار اين دين و همراه با بقاى آن مى‌شناسد [٢] و ديگر، نظريه‌اى كه مورد قبول فقهاى اماميه قرار گرفته و آن را وسيلۀ برائت ذمۀ مديون اصلى مى‌دانند. بر اساس اين دو نحوۀ تصور، دسته‌اى اقتضاى ضمان را، ضم ذمه به ذمه مى‌دانند و دسته ديگر آن را مفيد نقل ذمه به ذمه مى‌شناسند. [٣] به عبارت ديگر، به موجب نظريۀ نخست، وقتى عقد ضمان بين ضامن‌

[١] مسالك الافهام، ج ١، ص ٢٥١.
[٢] البته فقهاى عامه نيز دربارۀ نحوه اين تضمين وتوثيق اختلاف عقيده دارند؛ بعضى از جمله ابو حنيفه، شافعى و احمد بن حنبل معتقدندمديون و ضامن مسئوليت تضامنى پيدا مى‌كنند و طلبكار مى‌تواند از هر يك از آن دوتمام طلب خود و يا بخشى از آن را مطالبه كند (تذكرة الفقهاء؛ ج ٢، ص ٩٢ و شرح فتح القدير؛ ج ٥، ص ٣٨٩ و ابن قدامه، عبد الله بن احمد؛المغنى (همراه باشرح الكبير)؛ ج ٥، ص ٧٠ و مجلة الاحكام العدلية؛ م ٦٤٤)؛ ولى گروهى از عامه از جمله مالك ذمه مديون اصلى را ممتاز و ذمهضامن را فرعى و تبعى مى‌شناسند؛ بدين معنى كه طلبكار در صورتى مى‌تواند به ضامنمراجعه كند كه وصول طلب از مديون اصلى به علت غيبت و يا اعسار و يا جهات ديگر براىاو غير ممكن شود (تذكرة الفقهاء؛ ج ٢، ص ٩٢).
[٣] حلّى، فخر الدين ابى طالب محمد (فخر المحققين)؛ ايضاح الفوائد؛ ج ٢، ص ٨٠ و جواهر الكلام؛ ج ٢٦، ص ١١٦ وسبزوارى، باقر بن محمد؛ كفاية؛ ص ١١٤وحلّى (علامه)،حسن بن يوسف بن مطهر؛ تحرير الاحكام؛ ص ٢٢٢.