قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ١٦٩
بودند، دليلى فقاهتى است. هنگام شك در لزوم و جواز عقد، قاعدۀ
استصحاب دلالت بر لزوم عقد دارد و بر خلاف دلايلى كه پيش از اين ارائه شد و فقط در
عقود تمليكى جارى مىشد، استصحاب اختصاص به عقود تمليكى ندارد و در ساير عقود نيز
جارى مىشود.
طبق اين قاعده پس از آنكه عقدى ميان طرفين منعقد شد، چنانچه در امكان
انحلال يا عدم امكان انحلال آن و به عبارت ديگر در جواز و لزومش ترديد كنيم، مادام
كه دليلى قوى اقامه نشود، بقا و استمرار رابطه منعقد شده استصحاب خواهد شد. به سخن
ديگر مقتضاى استصحاب، حكم به عدم اثر فسخ و در نتيجه، لزوم عقد است.
به نظر مىرسد اگر چه به موجب استصحاب مىتوان به عدم تأثير فسخ و
بقاى اثر عقد بعد از فسخ حكم كرد، اما اين امر عنوان خاصى از عقود لازم را براى
عقد اثبات نمىكند. به بيان ديگر، اگر چه استصحاب فوائد و آثار لزوم، يعنى عدم
تأثير فسخ و در نتيجه عدم رفع اثر عقد را به اثبات مىرساند، عقد را به عنوان خاصى
از عقود لازم متصف نمىكند و نمىتوان گفت كه عقد مزبور از نظر شرع از مصاديق فلان
عقد لازم است؛ زيرا استنتاج عنوان خاص لزوم از طريق ترتب آثار آن به وسيلۀ
قاعدۀ استصحاب- كه از اصول عمليه است- از مصاديق موردى است كه در اصطلاح اصول فقه «اصل مثبت»
ناميده
مىشود.
توضيح اينكه مقتضاى استصحاب عدم تأثير فسخ و استمرار اثر عقد، بعد از
انشاى فسخ است. اين امر اگر چه از نظر واقع مستلزم آن است كه عقد از عقود لازم
باشد- زيرا اگر به واقع عقد جايز باشد بايد با فسخ اثرش از بين برود و منحل شود-
ولى لازمهاى عقلى است و از حدود توان اثباتى استصحاب بيرون است. در حالى كه اگر
اين آثار از طريق امارات و ادله اجتهادى به اثبات رسيده بود، نه از طريق استصحاب
كه يك اصل عملى است، اين لازمۀ واقعى ثابت مىشد؛ زيرا ادله اصول، مثبت
لوازم واقعى خود نيستند.
اين ايراد بر دلايل پيش وارد نيست، چون آنها دلايل اجتهادى بودند و
دلايل اجتهادى هرگاه اقامه شوند، تمام لوازم عقلى و واقعىشان نيز به اثبات مىرسد.
به هر