كتاب الخمس - الهاشمي الشاهرودي، السيد محمود - الصفحة ٢٨١ - مسألة ٢٥ اذا غرق شيء في البحر و أعرض مالكه عنه فأخرجه الغواص ملكه،

[مسألة ٢٤] الانهار العظيمة كدجلة و النيل و الفرات حكمها حكم البحر

بالنسبة الى ما يخرج منها بالغوص، اذا فرض تكون الجوهر فيها كالبحر [١].

[مسألة ٢٥] اذا غرق شي‌ء في البحر و أعرض مالكه عنه فأخرجه الغواص ملكه،

و لا يلحقه حكم الغوص على الأقوى، و ان كان مثل اللؤلؤ و المرجان، لكن الأحوط اجراء حكمه عليه [٢].

[١] لما تقدم من صدق البحر عليها لغة و عرفا، مضافا الى الارتكاز العرفي القاضي بإلغاء خصوصية البحر و النهر، كما ان عنوان الغوص ينطبق عليه، و دعوى انصرافه الى ما يستخرج من البحر بالغوص لا النهر ممنوعة صغرى و كبرى.

[٢] البحث في هذه المسألة، تارة: عن جواز تملك ما غرق في البحر من اموال الآخرين اذا اخرج بالغوص و نحوه، و اخرى: في وجوب الخمس فيه على المتملك.

اما الاول، فالمشهور انه لا يجوز تملك المال المذكور الّا اذا اعرض عنه صاحبه، و الاعراض موجب لزوال علاقة المالك بالمال مطلقا أو بضم اخذ الثاني له، فكأنّ الاعراض يوجب امكان تاثير الاخذ و الحيازة من الثاني في التملك، و على كل حال هذا ثابت على مقتضى القاعدة.

و في قبال ذلك توجد دعوى الملك من قبل المستخرج لذلك المال من البحر مطلقا، و لو لم يعرض صاحب المال عن ماله، و ذلك لاحد وجهين:

الوجه الاول- ان الغرق في البحر تلف للمال عرفا، فيوجب انقطاع صلة المالك بماله، و معه يكون اخذه و حيازته من قبل الغواص سببا لتملكه على القاعدة.

و فيه: أولا- انّ الغرق تلف عرفا لمالية المال لا للملكية صاحبه، و لا تلازم بينهما عقلائيا، فانّ الملكية أو الاختصاص معقولة في المقام لان موضوعها محفوظ واقعا، غاية الامر لا يمكن الانتفاع به و هو في قعر البحر، فلا مالية له مع بقاء