كتاب الخمس - الهاشمي الشاهرودي، السيد محمود - الصفحة ٢٥٦ - مسألة ١٨ اذا اشترى دابة و وجد في جوفها شيئا فحاله حال الكنز

الحاكم الشرعي، كما هو المقرر في احكام اللقطة و مجهول المالك.

و هكذا يتضح: انّ مقتضى القاعدة هو التفصيل بين موارد العلم بكون المال لمالك محترم فلا يجوز تملكه، و بين موارد عدم العلم بذلك فيجوز تملكه بالحيازة.

و قد يفصل بين موارد سبق يد الغير و غيره، ففي الاول يحكم بانه يكون لصاحب اليد بمقتضى يده و حيازته للحيوان و لو كان ما في جوفه مباحا اوليا، بخلاف الثاني.

و فيه: ما تقدم من انّ اليد التبعية لا تكون أمارة على الملك اصلا لا مستقلا و لا بضم الدعوى، و انما يستحق صاحبها التعريف على الواجد في خصوص ما اذا كان يحتمل رجوع المال إليه، فاذا اريد اثبات الملكية الظاهرية بقاعدة اليد، فقد عرفت عدم حجية اليد التبعية.

و ان اريد اثبات الملكية الواقعية على فرض كون المال مباحا اوليا، من باب ان حيازة الحيوان حيازة ضمنا و تبعا لما في جوفه من المباحات الأولية، فيردّه:

أولا- لو فرض كون المال مباحا اوليا فلا يدخل في ملك الصائد للحيوان بحيازته له أو صيده اياه، فان الحيازة المملّكة متوقفة على العلم و القصد لكونها امرا انشائيا، و لا يراد بها مجرد الاستيلاء التكويني الخارجي ليقال بانّ المستولي على الحيوان مستول ضمنا و تبعا على ما في جوفه، و لهذا لو غصب الحيوان غاصب و ذبحه، فوجد في جوفه جوهرة فحازها كانت له، نعم لو كان المال في الجوف مما يحتمل عادة وجوده فيه كاللؤلؤة في الصدف، او كان من نماءات الحيوان و توابعه عرفا كالمولود في بطن الحيوان كان تابعا في الملك أيضا، اما من جهة القصد الارتكازي للتملك أو من جهة التبعية، و كلا الامرين مفقودان في المقام.

و ثانيا- لو فرضت التبعية أو القصد الارتكازي لحيازة الحيوان بكل ما في جوفه من‌