مبسوط، مهذّب، ارشاد و تذكره نقل شده است؛ زيرا در همه وقت و همه جا، سيره قطعى بر اين بوده كه با آن مانند چيزى كه با بيع، هبه، ارث و غير اينها به ملكيت در آمده، رفتار مى‌كردند، بلكه در هر مالى كه صاحبش از آن اعراض كرده، چه رسد به اين كه علاوه بر اعراض، اباحه تملك هم كرده باشد، سيره قطعى چنين بوده است. شايد انفالى كه ائمه (ع) براى شيعيان خود مباح كرده‌اند؛ از همين قبيل باشد، ترديدى نيست كه شيعيان به سبب اين اباحه با حيازت، مالك آن مى‌شوند. يكى از انواع تسلّط مالك بر ملكش، اباحه تملّك آن مى‌باشد». (٨٥)

حاصل آن كه در موارد تحقق تمليك ـ خواه تمليك در منفعت باشد يا در رقبهـبايد يكى از اسباب تمليك وجود داشته باشد و صرف اباحه، تحليل و اذن از جانب مالك يا ولى براى حصول تمليك ـ تا وقتى يكى از دو نكته مذكور به آن ضميمه نشود ـ كافى نيست.

امّا اباحه شرعى در تصرف و انتفاع، همانند معاطات ـ بنابر اين كه مفيد اباحه باشد ـ يا اذن و اباحه شارع نسبت به خوردن از خانه خويشاوندان يا خوردن عابر از ميوه درختان كناره راه، فقط مقتضى حق انتفاع و تصرف است نه ملكيت منفعت يا رقبه، مگر اين كه دليل اباحه شرعيه، علاوه بر اصل اباحه، بر آن نيز دلالت كند.

٣-٣. رفع ضمان:يكى از امورى كه بر اباحه به اين معنا مترتب مى‌شود، رفع ضمان است؛ يعنى هرگاه منفعت يا عين مورد اباحه، مستهلك يا تلف شود، مباحٌ له، ضامن قيمت آن نيست، در حالى كهـچنان كه گذشت ـ اين اثر مترتب بر اباحه تكليفى نمى‌شود. اما ترتب اثر مذكور بر اباحه به اين معنا، مطلق نيست؛ بلكه دو شرط دارد:

شرط اوّل: اذن و اباحه، به جهت استهلاك و تلف تعلق گرفته باشد، نه به جهت ديگرى. بنابراين، اگر اذن دهنده، فقط به انتفاع و تصرف با بقاى عين و عدم استهلاك و اتلاف آن اذن داده باشد، ولى مباحٌ له آن را مستهلك يا تلف كند، ضامن خواهد بود. چون مباحٌ له در آن جهت (استهلاك و اتلاف) مأذون نبوده است، بر خلاف موردى كه علاوه بر انتفاع، اذن در اتلاف و استهلاك هم داشته باشد.

(٨٥) جواهر الكلام، ج٢٩، ص٥٢.