بلكه اگر مالك به اتلاف و تلف عين اذن نداده و تنها به انتفاع بدون تلف قهرى عين ـ اذن داده باشد، مباحٌ له ضامن تلف قهرى عين خواهد بود؛ چه رسد به اتلاف آن.

بعضى از فقها اين را نپذيرفته، و اذن در تصرف و انتفاع را براى رفع ضمان كافى دانسته‌اند؛ زيرا يد مأذون و مباحٌ له در چنين فرضى، يد امين است، بنابراين ادّله ضمان تلف ـ كه همان ادلّه ضمان يد است ـ شامل آن نمى‌شود؛ بلكه دليل نفى ضمان از فرد امين، آن را در برمى‌گيرد. پس عدم ضمان در تلف عين به سبب اذن مالك نيست؛ بلكه به سبب حكم شارع به عدم ضمان فرد امين است و بر همين اساس گفته‌اند كه در اين مورد، شرط ضمان تلف ممكن نيست؛ زيرا خلاف حكم شارع است.(براى اطلاع بيشتر به مدخل يد مراجعه شود)

شرط دوم: اذن دهنده، شرط ضمان نكرده باشد. پس اگر وى اذن به انتفاع بدهد اما به شرط ضمان حتى ضمان منفعت، مباحٌ له ضامن اجرت منفعت استيفا شده، خواهد بود. فقها در اين مورد، انتفاع از حمام را مثال زده‌اند، صاحب حمّام، استحمام و انتفاع از حمّام را مباح مى‌كند اما با ضمان.

آقاى حكيم در باره بعضى از اين مثال‌ها گفته است:

«براساس ارتكاز عرفى در اين جا عوض در مقابل تصرف است نه اباحه، بنابر اين، بعيد نيست كه مثال مذكور از باب اباحه با ضمان مسمّا باشد، چون به سبب مجهول بودن موضوع نمى‌توان آن را از باب اجازه اجازه دانست». (٨٦)

صاحب عروه مى‌گويد:

«مى‌توان اجير را با تعيين نكردن مقدار اجرت و نخواندن صيغه اجاره، به كار گرفت و سپس اجرة المثل را به وى پرداخت كرد و اين از باب عمل به ضمان است؛ مانند اباحه با ضمان كه مثلاً اذن دهنده، در قبال ضمان عوض، به خوردن غذايش اذن دهد...». (٨٧)

گاهى اين اباحه، اباحه مضمونه ناميده مى‌شود؛ يعنى براى مباحٌ له، انتفاع و خوردن

(٨٦) نهج الفقاهه، ص٧٢.
(٨٧) العروة الوثقى، ج٢، ص٦٢٥.