در قانون اساسى جمهورى اسلامى (١)آمده است كه قاضى هنگام نبود حكم مسأله در قانون بايد به منابع معتبر اسلامى يا فتاواى معتبر رجوع كند. حال جاى اين بحث است كه در اين مورد يا در مواردى كه حكم مسأله در قانون آمده ولى مخالف نظر ولى فقيه است، وظيفه قاضى چيست؟ آيا وظيفه قاضى فقط عمل به فتواى ولى فقيه است، يا مى‌تواند به فتواى هر يك از فقيهان جامع الشرايط مراجعه كند؟

به عقيده ما بايد در اين گونه موارد به فتواى ولى فقيه كه مسئوليت امور جامعه بر عهده او است و ولايت بالفعل دارد، مراجعه شود و استناد به فتواى فقيهى كه ولايت بالفعل

(١) در اصل ١٦٧ قانون اساسى آمده است: قاضى موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدوّنه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامى يا فتاواى معتبر، حكم قضيه را صادر نمايد... . بين حكم قاضى در دادگاه، بعد از جستجو از طريق راه‌هاى خاص مانند اقرار، بينه و غير آن، با حكم حاكم در غير دادگاه هنگامى كه براى جلوگيرى از عمل خلاف، به تعزير و تنبيه و اجراى حكم ـ بدون رعايت اصول و قوانين حاكم بر دادگاه‌ها ـ اقدام مى‌كند، تفاوت وجود دارد.