(قوله) فإن الحاضر إنما یدعی نصیبه و إنما حلف الخمسین علیه
______________________________
الحاضر إنما حلف أن هذا قتل أباهما فالدعوی و الحلف علی ذلک لا غیر و إنما یثبت نصیبه خاصة بالأخیرة کما إذا أقام الجماعة الشاهد الواحد علی کل الحق المدعی فلا بد لکل منهم من یمین علی کل الحق فلو حلف بعضهم و نکل الآخر أو غاب ثبت حق الحالف و قد عللوه هناک بأنه لیس للإنسان أن یحلف لإثبات مال غیره و قیام احتمال أخذ الآخر أو إبرائه و لا شی‌ء منهما بمحتمل فی المقام عدا الإبراء علی بعد إلا أن تقول بالأول خرج منه محل التیقن و هو ما إذا کان المدعی حاضرا مع قومه فحلفوا له مع حلفه معهم و بدونه (قوله) فإذا حضر الغائب کانت دعواه غیر دعوی الأول
هذا لعله ینافی ما سیأتی فی توجیه حلف الغائب خمسا و عشرین مما دل بفحواه و مفهومه أنها دعوی واحدة ثم إذا کانت غیر دعوی الأول فلا بد فیها من إعادة إثبات اللوث أولا و الإتیان بالعدل الذی یشهد باللوث فیعید الشهادة و یحلف الغائب حینئذ خمسین کما هو الشأن فی ما إذا ادعی اثنان أن فلانا أوصی لهما معا بکذا فحلف أحدهما مع شاهده و الآخر غائب فلا بد له من إعادة الشهادة و الحلف و لا کذلک لو ادعی الورثة بمال لمورثهم علی زید مثلا فأقام بعضهم شاهدا بکل الحق و حلف علیه ثم جاء الغائب فإنه لا إشکال فی عدم إعادة شهادة الشاهد لأن إقامة الشهادة کانت للمجموع و حقوق الورثة کالحق الواحد و ما نحن فیه لعله من هذا القبیل فلیست دعواه غیر دعوی الأول (فلعل) الأسد فی الجواب ما أشرنا إلیه من أنه لا یثبت حقه بحلف غیره و إلا فلو ادعیا بمال و ذکرا سببا موجبا للشرکة کالإرث فإنه إذا أقر لأحدهما شارکه الآخر فتدبر و قد احتمل المقدس الأردبیلی أن یحلف الغائب تمام العدد و أن لا یحلف شیئا کما فی البینة (قوله) و أما إذا اقتص فلا یمین علی الغائب إذا حضر
کلام الأصحاب نص أو کالنص فیما إذا لم یقتص و أما إذا اقتص فلا یخلو إما أن یصدق الغائب الحاضر أو لا و علی الأول إما أن یرضی بفعله أو لا فإن لم یصدقه دفع المقتص إلی ورثة المدعی علیه الفاضل عن نصیبه و إن صدقه و رضی بفعله فیحتمل أنه لا قسامة علیه للورثة و لا ریب أنه لیس له حینئذ مطالبتهم و لا مطالبة أخیه بشی‌ء و یحتمل أن یکون للورثة أن یقولوا له إن لم تحلف طالبنا أخاک بنصیبک و إن صدقه و لم یرض بالقصاص کان له أن یحلف القسامة و یطالب أخاه أو الورثة بنصیبه فإن طالب الورثة رجعوا علی أخیه و لعل فی عبارة الشرح سقطا (قوله) و لو مات فی انتهائها
(فی أثنائها خ) لعله یشیر إلی ما إذا قال فی المتمم للخمسین و اللّٰه إن فلان بن فلان قتل فقتل أو مات فجأة و لم یقل فلان بن فلان (قوله) و نسب الاستئناف فی التحریر و الإرشاد و الشرائع إلی الشیخ و هو یعطی استضعافا أو توقفا
قلت قد وافقهما علی ذلک الشهیدان فی (غایة المراد) و (المسالک) و (الروض) قال فی (غایة المراد) یشکل علیه بأن أیمان المورث لم تثبت الحق و لا شیئا منه و إنما یثبت الحق عند کمال القسامة و هو من الوارث و لا یلزم من توقف استحقاق الوارث علی المجموع أخذه به خصوصا إذا قلنا إن العلة المرکبة لا وجود لها فیکون الجزء الأخیر هو العلة أو الهیئة الاجتماعیة إن جعلناهما مغایرة للأجزاء (ثم یمکن) أن یقال الوارث هنا لیس مخاطبا بکمال الخمسین حتی یتوقف حقه علیها لأن